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CALIFICACION DEL CONCURSO DE ACREEDORES Y RESPONSABILIDAD DE ADMINISTRADORES

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CALIFICACIÓN CULPABLE EN CONCURSO DE ACREEDORES

¿Cuáles son las causas y qué consecuencias tiene la calificación “culpable” del concurso de acreedores?

¿QUÉ ES LA PIEZA DE CALIFICACIÓN?

La pieza de calificación es la fase del concurso de acreedores en la que se somete a juicio la actuación del deudor y, en su caso, la de sus representantes legales o sus administradores y otras personas relacionadas para determinar si la insolvencia del deudor se ha producido de manera fortuita o si, por el contrario, ha venido provocada por causas y personas concretas e identificables.

¿CUÁNDO TIENE LUGAR LA APERTURA DE LA PIEZA?

La apertura de la pieza de calificación tiene lugar tanto si se acuerda la apertura de la fase de liquidación como si se logra la aprobación de un convenio.

La única excepción viene dada por aquellos casos en que los que se apruebe un convenio que establezca, para todos los acreedores o para los de alguna clase, una quita inferior al 33 % o una espera inferior a tres años. No obstante, si se incumple dicho convenio, se abrirá igualmente la fase de calificación.

¿QUIÉN PUEDE SER PARTE?

Podrá ser parte en la pieza de calificación cualquier persona que acredite interés legítimo, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable. No obstante, la legitimación para calificar el concurso queda reservada en exclusiva a la Administración Concursal y al Ministerio Fiscal.

¿QUIÉN PUEDE VERSE AFECTADO?

En cuanto a las personas que pueden verse afectadas por la calificación culpable del concurso, son el deudor o, en su caso, sus representantes legales, si es persona física; o sus administradores, liquidadores y apoderados generales que hayan tenido tal condición dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso, si es persona jurídica.

Por otra parte, se considerará cómplices a aquellas personas que, con dolo o culpa grave, hayan cooperado con los anteriores en la realización de cualquiera de los actos en los que se funde la calificación culpable del concurso.

¿CUÁLES SON LOS MOTIVOS?

Respecto de los motivos que pueden dar lugar a la calificación culpable del concurso, la Ley Concursal establece como punto de partida cualquier conducta que determine la generación o agravación del estado de insolvencia del deudor, mediando dolo o culpa grave.

No obstante, para facilitar la labor de calificación, se establece una serie de supuestos en los que, salvo prueba en contrario, se presume la existencia de dolo o culpa grave. Entre los más frecuentes, cabe citar el incumplimiento del deber de solicitar el concurso dentro de plazo, la falta de colaboración con la administración concursal y el Juez del concurso o la ausencia de depósito de las cuentas anuales de alguno de los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso.

Además, existen determinadas conductas que, por su especial gravedad, conllevarán necesariamente la calificación culpable en caso de resultar probadas. Nos referimos, por ejemplo, a la no llevanza o llevanza irregular de la contabilidad por parte del deudor obligado a ello, el alzamiento de bienes o la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor dentro de los dos años anteriores a la declaración del concurso.

¿CUÁLES SON LAS CONSECUENCIAS DE LA CALIFICACIÓN CULPABLE DEL CONCURSO?

La Sentencia que califique el concurso como culpable contendrá los siguientes pronunciamientos:

1.- La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos o representar a cualquier persona durante un período de dos a quince años.

2.- La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

3.- La obligación de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices de restituir a la masa activa los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor, así como de indemnizar los daños y perjuicios causados.

4.- En el caso de que la pieza de calificación se haya abierto como consecuencia de la liquidación de empresa en concurso, el juez podrá condenar a las personas afectadas por la calificación culpable a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial de la concursada.

Asimismo, cuando la apertura de la pieza de calificación sea consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a las personas que se vean afectadas por la calificación culpable del concurso de una persona jurídica a la cobertura total o parcial del déficit patrimonial, entendiendo este los créditos que resten por abonar a los acreedores una vez realizado y distribuido entre estos el activo de la concursada.

SI VOY A SOLICITAR EL CONCURSO DE MI EMPRESA. ¿QUÉ TENGO QUE HACER PARA EVITAR UNA CALIFICACIÓN CULPABLE?

Respecto de esta cuestión, no es posible dar soluciones “mágicas”, ya que la calificación del concurso depende de múltiples factores, entre los que destacan el comportamiento del deudor antes de la declaración del concurso, la forma en que haya llevado su contabilidad, su disposición a colaborar con la administración concursal y, por supuesto, la valoración que realice esta última sobre estos y otros aspectos.

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Responsabilidad de los Administradores en el Concurso

INTRODUCCIÓN

La Ley Concursal 22/2003 regula exclusivamente las acciones de Responsabilidad de los Administradores en el Concurso de Acreeedores determinando las mismas en función de la Calificación del Concurso.

Las acciones de Responsabilidad de los Administradores en el Concurso de Acreedores se acogen tanto la responsabilidad personal o individual como las vigentes acciones de responsabilidad de la legislación societaria (LSA, LSRL).

Para proceder a calificar un Concurso y  determinar la Responsabilidad de los Administradores, se deben dar al menos uno de los dos supuestos siguientes:

  • En Supuesto de Liquidación por “falta” de Convenio.
  • El Convenio presuma una quita superior a un tercio del crédito o una espera superior a tres años para la correspondiente liquidación.

En base a los supuestos anteriores un Concurso de Acreedores puede ser calificado como:

  • CONCURSO CULPABLE
    • – Requisito Fundamental: Dolo o Culpa grave del Deudor (Representantes)
    • – Aspecto Importante: La conducta reprochable no consiste únicamente en dar origen al estado de insolvencia, sino también al agravamiento del mismo, por lo que el supuesto de culpabilidad se extiende no sólo en el ámbito temporal sino también conceptual, al contemplar el supuesto de agravamiento doloso o culposo de una situación de insolvencia ya existente.
  • CONCURSO FORTUITO
    • – Requisito Fundamental: La situación de Insolvencia no es imputable al Deudor.
    • – El concepto de “fortuito” no aparece expresamente definido en la Ley Concursal.
    • – Aunque se puede definir como: “Concurso cuya causa se deba a situaciones de infortunio o coyunturales, o sea resultado de una actuación levemente culposa”

Nota Importante: La Nota Técnica expuesta no es un interpretación jurídica textual de la Ley Concursal 22/2003, es tan solo una opinión interpretada de Legorburo Consultores, que trata de facilitar la comprensión de la misma a usuarios no especializados en aspectos legales.

  • CAUSAS DE CALIFICACIÓN DE UN CONCURSO CULPABLE

Indicado el criterio general para la calificación del Concurso como Culpable, la Ley Concursal establece las siguientes causas, agrupadas en dos apartados:

  • – Causas Necesarias (Art. 164.2)
    • El Incumplimiento de la obligación legal de llevar la contabilidad, así como supuestos de doble contabilidad o irregularidades relevantes.
    • La Inexactitud Grave o falsedad en cualquiera de los documentos presentados para la solicitud del Concurso o durante la tramitación del mismo.
    • La apertura de Liquidación acordada de oficio por incumplimiento de Convenio imputable al Deudor.
    • El Alzamiento de Bienes en perjuicio de acreedores o retraso de la posibilidad de cobro de los mismos.
    • Las Salidas fraudulentas del Patrimonio del Deudor durante los dos años anteriores a la declaración del Concurso.
    • La Actuación dirigida a simular una situación ficticia, realizada  antes de la declaración de Concurso.
  • – Causas Presumibles (Art. 165)
    • El incumplimiento del deber de solicitar la declaración de Concurso.
    • El incumplimiento del deber de colaboración con el Juez del Concurso.
    • La “No” formulación de Cuentas Anuales, Auditorías y la no presentación de las mismas en el Registro Mercantil.
  • CONSECUENCIAS PARA LOS ADMINISTRADORES EN UN CONCURSO CULPABLE
    • (Art. 172)
      • – Tal como mencionamos anteriormente, la Responsabilidad de los Administradores en el Concurso de Acreedores variará de acuerdo a sí el Concurso es clasificado como Concurso Culpable o Concurso Fortuito, teniendo por consiguiente dicha clasificación consecuencias distintas para los Administradores.
      • – Si un concurso es calificado como culpable en todo caso deberán expresarse la causa o causas que fundamenten dicha cualificación.
      • – En tal caso se deberán determinar las personas afectadas por dicha calificación, así como en su caso la de las declaradas cómplices. Si alguna de estas personas lo fuera como administrador o liquidador de hecho de la persona jurídica deudora, la sentencia deberá dejar clara dicha condición.
      • – La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de 2 a 15 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio.
      • – La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados.
      • – Condena a los administradores y a quienes hubieren tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, a responder solidariamente frente a los acreedores concursales, total o parcialmente, por el importe de sus créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa.
    • ¿QUIEN TIENE LA CONSIDERACIÓN DE “COMPLICE” SEGÚN LA LEY CONCURSAL?
      • (Art.166)
        • – Son considerados cómplices, aquellas personas que con dolo o culpa grave, hayan cooperado con el deudor, sus administradores o liquidadores en cualquier acto que haya servido para que el concurso sea calificado como culpable.

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Dos problemas de calificación a consecuencia de la introducción del vínculo causal en el art. 172 bis

  1. Introducción. La naturaleza de la responsabilidad concursal

Se ha discutido mucho sobre la naturaleza de la llamada responsabilidad concursal o responsabilidad por el déficit entre el activo y el pasivo, regulada en el artículo 172 bis.1 de la Ley Concursal (“LC” o “Ley Concursal”).

Desde la entrada en vigor de la Ley Concursal, las posiciones se concentraron en dos tesis: la de quienes sostenían que se trataba de una responsabilidad civil por daños (con la consecuente exigencia de los presupuestos tradicionales para su nacimiento) y la de quienes afirmaban que era un caso de responsabilidad-sanción o de pena civil. La primera de las tesis era liderada por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, mientras que la segunda tenía como principal exponente la doctrina de la Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Tan numerosas y conocidas fueron las resoluciones dictadas que su cita se hace innecesaria. Sólo cabe retener que las consecuencias prácticas de ambos planteamientos eran relevantes y alcanzaban a la determinación del importe concreto de la condena que en concepto de responsabilidad concursal podía imponerse a las personas afectadas por la calificación.

Ante la disparidad de criterios, el Tribunal Supremo tuvo ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Después de unas primeras resoluciones en las que el criterio podría calificarse de poco homogéneo, el Alto Tribunal terminó por zanjar la discusión estableciendo que se trataba de un supuesto específico de responsabilidad legal por deuda ajena, cuya naturaleza se asemejaba, por tanto, a la responsabilidad por obligaciones sociales. Pueden citarse, como resoluciones relevantes, la Sentencia de 21 de mayo de 2012 (RJ 2012/6537) o la Sentencia de 16 de julio de 2012 (JUR 2012/254068): “no se trata… de una indemnización por el daño derivado de la generación o agravamiento de la insolvencia por dolo o culpa grave -imperativamente exigible al amparo del artículo 172.2º.3 de la Ley Concursal-, sino un supuesto de responsabilidad por deuda ajena”.

Es necesario advertir, no obstante, que en esas resoluciones y las que les siguieron el Tribunal Supremo no entendía que la responsabilidad concursal fuese una consecuencia automática de la calificación de culpabilidad. Era necesario que se diese una “justificación añadida”. Ahora bien, esa justificación no tenía relación con la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia, sino con su gravedad objetiva y con la participación que en ella hubiera tenido el sujeto afectado por la calificación. Así, el Alto Tribunal venía exigiendo que el juez valorase, conforme a criterios normativos y a fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los sujetos afectados en relación con la actuación que hubiera determinado la calificación del concurso como culpable.

  1. La reforma del artículo 172 bis.1 LC. ¿Reforma aclaratoria? ¿Modificación del régimen legal?

El panorama ha cambiado, sin embargo, de manera sensible tras las modificaciones introducidas en el artículo 172 bis.1 LC por el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado en este punto por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre y retocado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo. Tras esas modificaciones, el texto de la norma quedó con la siguiente dicción: “cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los… que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”.

Ese último inciso es el relevante a los efectos examinados. Al establecerse una relación directa entre la conducta determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia, se entiende que la responsabilidad concursal es un supuesto de responsabilidad de carácter esencialmente resarcitorio. Esa responsabilidad, y su importe, se han de establecer en atención a la influencia que la conducta ha tenido en la generación o agravación de la situación de insolvencia. Así lo considera el Tribunal Supremo desde su Sentencia de 12 de enero de 2015 (RJ 2015/609), según la cual con la reforma se introduce “un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal «en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia»”.

En este punto el legislador parece haberse decantado por el criterio propuesto en el voto particular consignado en la relevante Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 (RJ 2012/6537), repetido en las posteriores Sentencias de 14 de noviembre de 2012 (RJ 2013/1614) y 20 de diciembre de 2012 (RJ 2013/1623): “es lógico que el criterio para apreciar en cada caso la responsabilidad de aquellos administradores o liquidadores sociales y su alcance sea la incidencia que la conducta ha merecido la calificación culpable del concurso ha tenido en la generación o agravación de la insolvencia”. Se sigue explicando que “el criterio de imputación de responsabilidad vendría determinado por la incidencia que la conducta del administrador o liquidador, merecedora de la calificación culpable del concurso, hubiera tenido en la agravación o generación de la insolvencia. En la mayor o menor medida que haya contribuido a esta generación o agravación de la insolvencia, en esa misma medida debe responder”.

La modificación introducida ha planteado diversas cuestiones interpretativas de calado. La primera, previa al análisis de la influencia de la reforma en la cuantificación de la responsabilidad, hace referencia a la aplicación temporal de la norma.

Lo que se discutió inicialmente es si la modificación consistente en la introducción del inciso comentado en el artículo 172 bis.1 LC tiene carácter puramente interpretativo del régimen antes existente y, por tanto, es de aplicación a supuestos anteriores a la reforma; o si, por el contrario, es una verdadera y auténtica modificación del régimen, lo que determinaría que sólo se pueda aplicar a supuestos posteriores a la entrada en vigor de la norma.

Inicialmente se optó por la primera posibilidad y prueba de ello son las Conclusiones alcanzadas por los Magistrados especialistas en lo mercantil en el Encuentro celebrado en Granada los días 15, 16 y 17 de octubre de 2014: “la reforma operada por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, introdujo en el párrafo primero del art. 172 bis.1 LC, la mención de que la condena a la cobertura del déficit procederá en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. ¿Esta tiene carácter interpretativo del régimen de responsabilidad por déficit que existía antes de la reforma? La mayoría entiende que se trata de una reforma interpretativa del régimen existente, por lo que sirve para interpretarlo en su aplicación a supuestos anteriores a la aplicación del RDL 4/2014”.

No ha sido ése, sin embargo, el entendimiento del Tribunal Supremo. Lo dejó claro en su Sentencia de 12 de enero de 2015, que se acaba de citar: “el inciso final introducido por la citada norma supone un régimen de responsabilidad y unos criterios de distribución de los riesgos de insolvencia diferentes de los que establecía la anterior normativa. La naturaleza del régimen de responsabilidad concursal establecido en el art. 172.3 de la Ley Concursal había sido fijada por una serie de sentencias de esta Sala de un modo razonablemente uniforme, de modo que, afirmaba esta jurisprudencia, no podía considerarse como una responsabilidad de naturaleza resarcitoria sino como un régimen agravado de responsabilidad civil… Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria”. La consecuencia es que “este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva”. Este criterio ha sido reiterado en otras resoluciones posteriores, como las Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio de 2016 (RJ 2016/2335) o 1 de diciembre de 2016 (JUR 2016/271172).

La cuestión, no obstante, dista de estar zanjada de forma definitiva. De hecho, la propia Sentencia de 12 de enero de 2015 contaba con un voto particular concurrente con arreglo al cual con la reforma “no existe duda de que la reseñada responsabilidad vendrá determinada por la incidencia que la conducta o conductas tuvieron sobre la generación o la agravación de la insolvencia. De tal forma que la reforma viene a explicitar lo que estaba implícito, y por ello a ilustrar cómo debía ser interpretada aquella normativa anterior, y sin que con ello se pretenda una aplicación retroactiva del nuevo precepto”. Este mismo planteamiento se advierte en otras resoluciones judiciales posteriores a la del Tribunal Supremo, como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Barcelona de 4 de enero de 2016 (JUR 2016/49042) o la Sentencia de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona de 16 de febrero de 2015 (JUR 2015/104429), que recoge toda una declaración de intenciones: “creemos que esa reforma no introduce realmente un cambio significativo en la norma hasta entonces vigente sino que ostenta carácter interpretativo, de forma que su aplicación a situaciones anteriores nos parece indudable. Así lo hemos venido entendiendo en diversas resoluciones desde la entrada en vigor de la norma y ello nos ha llevado a aplicarla a las situaciones jurídicas nacidas antes de su entrada en vigor. Es más, no creemos que esa norma haya comportado siquiera cambio alguno significativo sobre la forma en la que esta Sala había venido entendiendo el artículo 172-bis antes de su entrada en vigor sino que ha venido a reforzar la interpretación que veníamos haciendo”. Cabe añadir, en fin, que para este órgano judicial, la responsabilidad concursal no se ajusta exactamente a los principios de la responsabilidad clásica por daños, sino que permite un enjuiciamiento más flexible y adecuado a las particularidades que concurren en el proceso concursal y, en particular, en la sección de calificación, que se identifican en el “déficit de información ante el que se pueden encontrar los órganos del concurso, particularmente la AC” y “la diversidad de nexos causales a los que puede obedecer la generación o agravamiento de la insolvencia”.

En cualquier caso, la tesis de que la reforma es de carácter puramente interpretativo (y, por tanto, cabe su aplicación a secciones de calificación abiertas antes de su entrada en vigor) cuenta con no pocos argumentos que le pueden servir de sustento. Esos argumentos son en buena parte coincidentes con los que, antes de la reforma, servían de apoyo a la posición que consideraba que la responsabilidad concursal era más cercana a un régimen resarcitorio que a un régimen de responsabilidad-sanción o de responsabilidad legal por deuda ajena. No conviene olvidar que los términos en que se formulaba legalmente la responsabilidad concursal dejaban abierto el camino para diferentes interpretaciones y que una de ellas era ya, sin necesidad de reforma, la resultante de atender a la dicción actual tras el inciso introducido en la reforma en el artículo 172 bis.1 LC.

En realidad, el empeño en defender que se está ante una verdadera modificación de la naturaleza de la responsabilidad concursal bien puede ser fruto de que el Tribunal Supremo se ha visto en la necesidad de reforzar su anterior tesis frente al camino seguido por el legislador. Nos explicamos. Para el Alto Tribunal es menos comprometido y más coherente defender que su tesis era la correcta bajo la anterior redacción de la norma y que el legislador ha decidido modificar la naturaleza de la responsabilidad concursal. Reconocer alcance puramente interpretativo a la reforma se habría podido leer como una suerte de reconocimiento de que la doctrina jurisprudencial anterior no era correcta. Por este mismo motivo es también coherente que la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, principal promotora de la tesis resarcitoria (con los matices antes indicados), considere que la reforma es interpretativa y que nada, en realidad, ha cambiado, de manera que su criterio se puede aplicar tanto a situaciones anteriores como a situaciones posteriores a la reforma.

En función de la tesis que se siga, las consideraciones que a continuación se formulan sobre la incidencia de la reforma en la cuantificación de la responsabilidad concursal podrán aplicarse a secciones de calificación abiertas pero no resueltas antes de la entrada en vigor de la modificación, o deberán limitarse a las iniciadas después de ese momento.

  1. Cuantificación de la condena

Uno de los principales problemas que tradicionalmente se han planteado en materia de responsabilidad concursal es el de determinación del importe de la condena. La amplitud de la fórmula utilizada por el legislador para definir este régimen de responsabilidad ha sido un campo especialmente abonado para la discusión. A ello se han añadido otros factores, entre los que se puede citar la circunstancia de que, al extenderse la cobertura al déficit total o parcial del activo sobre el pasivo, en muchos casos al tiempo de resolverse la sección de calificación no se conoce el importe exacto del déficit, sobre todo cuando se encuentran en curso las operaciones de liquidación.

En la práctica, para resolver estos problemas se ha venido acudiendo a distintos criterios, entre los que ha tenido especial acogida el de la utilización de porcentajes del déficit para fijar el importe de la condena. Los porcentajes se han venido aplicando en función de la gravedad objetiva de la conducta determinante de la calificación de culpabilidad del concurso, no en función de la incidencia de esa conducta en la generación o agravación de la insolvencia. El sistema ha alcanzado diferentes grados de desarrollo, hasta el punto de que algunos órganos judiciales tenían establecido una suerte de catálogo o relación de porcentajes aplicables en función del tipo de conducta determinante de la calificación de culpabilidad.

Es singular el supuesto del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo, que venía recurriendo a un sistema de porcentajes en función de la gravedad de la conducta o conductas que hubieren dado pie a la calificación culpable del concurso. Se combinaban, en concreto, dos criterios subsidiarios; el primero, resultante de valorar de forma concreta la gravedad de la conducta en orden a modular el importe de la condena; y el segundo, aplicable en aquellos casos en que no se considerase posible determinar la influencia de la conducta del deudor en la generación o agravación de la insolvencia (como ocurre en las conductas que el Tribunal Supremo califica de mera actividad), consistente en “dividir las conductas detalladas en las presunciones de los arts. 164 y 165 en tres grupos en orden a su gravedad abstracta”: “1º. En un primer grupo se situarían aquellas conductas de gravedad extrema, como la llevanza de doble contabilidad, la inexactitud grave o la falsedad en la documental aportada al concurso, el alzamiento de bienes, los actos que retrasen, dificulten o impidan la eficacia de un embargo, la salida fraudulenta de bienes o los actos de simulación. En estos supuestos… la condena debería fijarse entre un 75% y un 100% del desbalance patrimonial, incluidos los créditos contra la masa; // 2º. En un segundo grupo situaría el incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad, la irregularidad relevante contable, la apertura de liquidación por incumplimiento del convenio por causa imputable al concursado y los supuestos relativos a las cuentas anuales del 165.3º. En estas hipótesis el porcentaje de condena oscilaría entre un 30 y un 75%; y // 3º. En un último grupo quedarían situadas el incumplimiento del deber de solicitar la declaración de concurso, el incumplimiento del deber de colaboración e información y la falta de asistencia a la Junta de acreedores, supuestos en los que la condena no debería superar el 30% (SJM nº 1 Oviedo de 2 de junio de 2007)” (por todas, Sentencia de 10 de noviembre de 2015 -JUR 2015/297148-).

De forma no tan acabada, se han seguido fórmulas similares en otros órganos judiciales. Por ejemplo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de León de 20 de septiembre y 17 de noviembre de 2010 (JUR 2010/354810 y AC 2010/2160) señalaban que “cuando las irregularidades contables son relevantes pero se refieren a datos concretos que no impiden conocer y distinguir los demás recogidos en la contabilidad, el porcentaje de los créditos que deben asumir los administradores no debería llegar a la mitad, con la moderación correspondiente según el caso, pero cuando concurre con inactividad de los administradores que no solicitan el concurso el porcentaje se debe de situar en torno a la mitad, sin perjuicio de la moderación correspondiente según los casos. Un porcentaje que se apartara sensiblemente del 50% sólo podría corresponder a conductas dolosas o culpa muy grave en detrimento de la marcha de la sociedad y/o con extraordinaria alteración de la contabilidad”.

En otros casos, sin la existencia de una previa gradación como las indicadas, se ha utilizado también el expediente de los porcentajes, si bien aplicando soluciones ajustadas a las circunstancias del caso, dentro del amplio margen de discrecionalidad concedido por la norma.

La duda es si, tras la reforma introducida en el artículo 172 bis.1 LC, se puede seguir acudiendo a la forma de fijación de la responsabilidad concursal en un porcentaje del déficit del activo sobre el pasivo.

En una primera aproximación, podría pensarse que la respuesta no es positiva. La posibilidad de acudir a esa fórmula, cabría argumentar, podía tener cabida en un régimen que confería al juez un amplio margen de discrecionalidad en orden a determinar el importe de la condena, sin que fuese necesario establecer una relación precisa y concreta entre el importe y la conducta más allá de la “justificación añadida” reclamada por el Tribunal Supremo y que en la práctica se traducía en la necesaria consideración de la gravedad objetiva de la conducta y la participación en su realización de las personas afectadas por la sentencia de calificación. Con el inciso introducido en el artículo 172 bis.1 LC, se viene entendiendo que ese margen de discrecionalidad se desvanece, porque el importe de la responsabilidad ha de fijarse “en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia”. Por tanto, para poder imponer responsabilidad y para fijar el importe de la condena es necesario atender a la relación existente entre la conducta determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la situación de insolvencia que sea directamente atribuible a esa conducta. Ello exigirá un esfuerzo adicional tanto a los “actores” en la sección de calificación (administración concursal y Ministerio Fiscal) como al propio juez del concurso a los efectos de justificar esa relación para poder imponer responsabilidad por el déficit a los afectados por la calificación y cuantificar el importe de la condena. Apriorísticamente, podría pensarse que esa exigencia no encaja bien con la fórmula de los porcentajes hasta ahora seguida.

En la práctica, se viene imponiendo el criterio de que la fórmula de los porcentajes no podrá ser utilizada bajo la dicción actual del artículo 172 bis.1 LC. Así lo ha dicho el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo en su Sentencia de 29 de julio de 2016 (AC 2016/1647): “se impone ligar causalmente la condena y su cuantía a la conducta determinante de la calificación culpable… la condena no puede consistir, como se solicita por la administración concursal, en un porcentaje del déficit a la fecha de cierre de los textos definitivos, incrementado con los créditos contra la masa. Tal forma de cuantificación, plenamente válida con la versión previgente del art. 172 bis, no resulta hoy adecuada”. De hecho, en las distintas resoluciones identificadas en las que se ha aplicado el actualmente vigente artículo 172 bis.1 LC se puede constatar el abandono del sistema de fijación de la condena según porcentajes. Son ejemplo las Sentencias del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de julio de 2016 (AC 2016/1350) y del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón de 18 de abril de 2016 (JUR 2016/112420), de 16 de febrero de 2016 (JUR 2016/83785) y de 23 de junio de 2015 (JUR 2015/277558). El eje se encuentra ahora en la relación causal entre la conducta y la generación o agravación de la insolvencia y el importe de la condena se hace coincidir con el daño causado, el cual se corresponderá normalmente con la diferencia entre la insolvencia efectivamente existente y la que se habría producido si el sujeto afectado por la calificación no hubiera llevado a cabo la actuación que determinó la calificación culpable del concurso y que, de esta forma, contribuyó a generar o a agravar tal estado de insolvencia.

Con todo, las cosas no son tan nítidas como inicialmente podrían parecer. Lo que está claro es que, con la actual redacción de la norma, no cabe establecer porcentajes de condena a la cobertura del déficit en función de la gravedad objetiva del comportamiento determinante de la calificación de culpabilidad. Pero bien podría acudirse a la fórmula de porcentajes para fijar el importe de la condena en atención precisamente a la mayor o menor incidencia de ese comportamiento en la generación o agravación de la situación de insolvencia, puesto ello en relación con otras posibles causas o factores adicionales que puedan haber incidido en esa situación. De hecho, existe alguna resolución que utiliza este mecanismo ya bajo la vigencia del actual artículo 172 bis.1 LC y fija la condena en función de determinados porcentajes, como ocurre con la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Gijón de 21 de mayo de 2015 (JUR 2015/277557). Además, el recurso a los porcentajes no repugna al sistema cuando se trata de distribuir el importe de la condena entre los distintos sujetos afectados por la sentencia de calificación en función de su participación en los hechos que determinen la calificación del concurso. Por este camino parecía ir el voto particular de la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2012 (RJ 2012/6537) al afirmar que la medida en que deba responder el sujeto afectado, “ordinariamente se plasmará en la condena a pagar un tanto por ciento del déficit concursal: si es responsable totalmente de la generación de la insolvencia, será condenado a pagar todo el déficit; si es responsable de haber contribuido a la generación o agravación de la insolvencia, habrá que graduar estimativamente esta incidencia”. Esta valoración, así reproducida, puede servir para mantener viva la posibilidad de utilización de la fórmula de los porcentajes, no ligada a la gravedad objetiva de la conducta, sino a la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia; y desde luego puede ser de utilidad para individualizar la cantidad que deba satisfacer cada uno de los condenados.

Ciertamente, como se ha expuesto, la dicción actual de la norma parece apuntar a una necesidad de medición lo más precisa posible del impacto de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Pero no puede olvidarse, como también se dijo al principio, que la determinación del déficit es labor no precisamente sencilla y rápida, especialmente cuando se está en fase de liquidación, hasta el punto de que no es infrecuente que la sentencia de calificación se dicte sin que se haya realizado todavía la fijación exacta del déficit. En esas situaciones la fórmula de fijación de la condena según un porcentaje del déficit puede resultar especialmente apropiada. Y cabe, en fin, añadir, que la distribución de la responsabilidad en porcentajes del daño en función de la participación de los distintos causantes es una técnica no extraña a los casos de concurrencia de culpas (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de octubre de 2009 –RJ 2009/134)-, de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 1 de junio de 2010 –JUR 2010/377429-, de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de marzo de 2012 –JUR 2012/137197-, de la Audiencia Provincial de Islas Baleares de 10 de diciembre de 2014 -JUR 2015/53173-, o de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 14 de diciembre de 2015 –JUR 2016/66094-, por citar sólo algunas de las muchas disponibles).

  1. Exigencia de responsabilidad concursal en el supuesto de infracciones contables

Como es sabido, el artículo 164.1.2º LC establece como presunción iuris et de iurede culpabilidad que “el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara”. La experiencia enseña que las llamadas infracciones contables son, junto con el retraso en la solicitud de concurso (artículo 165.1º LC), los comportamientos que con mayor frecuencia han venido dando lugar a la calificación de culpabilidad de un concurso.

Se trata, sin embargo, de comportamientos que presentan diferencias relevantes, sobre todo cuando se trata de someterlos a la exigencia derivada del ultimo inciso del artículo 172 bis.1 LC.

En el caso de retraso en la solicitud del concurso, parece más fácil establecer la incidencia de la conducta en la generación o agravación de la insolvencia. Como ha dicho la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Oviedo de 29 de julio de 2016, antes citada, “la condena, potencialmente, habrá de cubrir el deterioro patrimonial sufrido por la concursada entre el momento en que debió instarse el concurso y el tiempo en que finalmente se solicitó, deterioro que no sólo comprende, en abstracto, el mayor pasivo generado, sino el deterioro de los activos”. Este criterio es seguido en las resoluciones que, bajo la vigencia de la actual redacción del artículo 172 bis.1 LC, han calificado el concurso como culpable con base en la presunción del artículo 165.1º LC y que se dejaron citadas más arriba.

La situación es, sin embargo, la contraria en el caso de la presunción relativa a las denominadas infracciones contables.

Tradicionalmente se ha venido considerando que se trata de uno de los comportamientos más graves y que mayor reproche merece en sede de calificación, lo que se ha trasladado directamente a la cuantificación de la condena a la cobertura del déficit sobre la base de la “justificación añadida” reclamada por el Tribunal Supremo, centrada en estos casos precisamente en la valoración objetiva de la gravedad de la conducta.

Pero lo cierto es que, tratándose de una conducta de las que, como se ha visto, se denominan de mera actividad, resulta extraordinariamente difícil establecer la incidencia o relación causal directa que pueda existir entre una infracción contable y la generación o agravación de la situación de insolvencia.

Los comportamientos referidos en el artículo 164.2.1º LC están definidos sobre la base de la utilización de conceptos jurídicos indeterminados y, por tanto, el abanico de posibles infracciones contables susceptibles de integrar la presunción es muy amplio, lo que en este punto no hace fácil establecer conclusiones o reglas de alcance general. Pero, independientemente de esa circunstancia, una nota común que puede aplicarse a un buen número de infracciones contables es que, por sí solas, normalmente no tienen incidencia en la generación o agravación de una situación de insolvencia. En tales casos, por tanto, podría darse perfectamente la circunstancia de que una sentencia de calificación de culpabilidad por una conducta de la máxima gravedad (la infracción contable) quede sin imposición de condena a la cobertura del déficit. Es lo ocurrido en la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma de Mallorca de 14 de julio de 2016 (JUR 2016/1350), en la que el concurso se calificó como culpable pero sin condena a la cobertura del déficit. Según esa resolución, “para poder atribuir esa responsabilidad, se impone… la necesidad añadida de justificar cómo a través de las conductas originadoras de la culpabilidad, se genera o agrava la insolvencia, sin que baste esgrimir la existencia de las presunciones. Procede detallar cómo cada uno de esos comportamientos, en detalle, generan o agravan la insolvencia. // Con estas reflexiones, acudiendo al caso de autos, se comprueba que no se ha acreditado este último requisito, dado que la formulación de la administración concursal resulta totalmente genérica e indeterminada sin especificar la forma en que se produce la generación o el agravamiento. // Por lo tanto no ha lugar a la responsabilidad interesada”.

Con todo, no puede renunciarse apriorísticamente a intentar establecer la relación que pueda existir entre la infracción contable determinante de la calificación de culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia. En cada supuesto será preciso justificar y acreditar que la infracción contable determinante de la calificación de culpabilidad ha determinado o agravado la insolvencia y sólo en atención a esa incidencia cabrá imponer una condena a la cobertura del déficit y fijar, en su caso, el importe de la condena.

Existe, en este sentido, un supuesto en el que se viene apreciando esa incidencia. Es, si se quiere, un supuesto extremo. Se trata de los casos en que se produce un incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad o irregularidades contables de tal magnitud que se asemejan o equivalen a la primera situación. Si en tales casos la infracción contable impide a la administración concursal y al Ministerio Fiscal conocer las causas de la insolvencia o la incidencia de la infracción en la generación o agravación de la insolvencia, parece difícil aceptar que la consecuencia sea la ausencia de condena a la cobertura del déficit. La propia infracción sería la herramienta para que quedase impune. En tales situaciones, parece razonable entender que la infracción contable es causa directa de la generación de la insolvencia. Se trataría de una presunción con inversión de la carga de la prueba, de manera que correspondería a los sujetos afectados por la propuesta de calificación alegar y acreditar la ausencia de relación entre la conducta y la generación o agravación de la situación de insolvencia. Este planteamiento encontraría acomodo en los principios y normas procesales generales sobre facilidad y disponibilidad de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Eso sí, ha de tratarse de una situación en la que realmente la infracción contable sea la causa de la imposibilidad de determinar las causas de la generación o agravación de la insolvencia. Es, por lo demás, la solución seguida por la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en supuestos semejantes. Su doctrina aparece resumida en su Sentencia de 16 de febrero de 2015 (JUR 2015/104429): “cuando entre las causas que han justificado la calificación culpable se encuentra la de irregularidades contables relevantes, hemos venido sosteniendo que la misma justifica suficientemente la imputación de la totalidad del déficit, particularmente en un supuesto como el presente en el que esas irregularidades se han traducido en una imposibilidad o cuando menos una enorme dificultad para la AC de conocer cuáles han sido las verdaderas causas de la generación y agravación de la insolvencia… // Es cierto que la insolvencia no puede proceder de las irregularidades contables o de las inexactitudes o de la falta de colaboración. Eso es innegable. Ahora bien, lo trascendente es que esas causas permiten imputar el déficit por una razón distinta: porque la concurrencia de las mismas ha impedido a los órganos del concurso poder conocer con una razonable seguridad, como es su obligación, a partir de las cuentas y de los documentos contables de la concursada, cuáles son las razones que han determinado la generación o agravamiento de la insolvencia. // Por ello, no es la gravedad de las conductas lo relevante a la hora de establecer el alcance de la responsabilidad concursal sino su trascendencia causal, que puede ser explícita o bien presumida”. En el caso allí resuelto, sin embargo, no todas las irregularidades contables dieron lugar a la imposición de condena. En concreto, la falta de llevanza de contabilidad imputada a uno de los sujetos afectados por la propuesta de calificación se produjo en un lapso temporal en el que la concursada no tenía actividad mercantil, de lo que se sigue que esa conducta no tuvo influencia en la generación o agravación de la insolvencia ni tampoco impidió a la administración concursal conocer las causas que produjeron o agravaron la insolvencia.

 

 

FASES DEL CONCURSO DE ACREEDORES

Un “concurso de acreedores” es un procedimiento especial, regulado por la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, que se origina cuando una personas física o jurídica (deudor) se encuentra en estado de “insolvencia”. A él  pueden acogerse, por tanto, los particulares y las empresas que no puedan hacer frente a sus deudas.

La “insolvencia” consiste en no poder cumplir regularmente con las obligaciones de pago que son exigibles. A veces es debido a la ausencia de bienes del deudor y en otros casos a falta de liquidez. La insolvencia puede ser “actual” (cuando ya se está incumpliendo con los pagos) o “inminente” (cuando se tiene la certeza de que se va a incumplir).

La principal finalidad del concurso es que los acreedores de la persona insolvente puedan cobrar sus créditos de la forma más ordenada y eficiente posible. Por lo general, estos sólo podrán reclamar sus deudas a través del procedimiento concursal y cobrarán, en la medida que existan bienes para satisfacer los créditos, por el orden de preferencia establecido por la Ley.

Al mismo tiempo, pensando en la continuidad de las empresas con viabilidad, la Ley persigue que las mismas puedan reestructurarse y mantener el ejercicio de sus actividades. Si no es posible, la Ley prevé su cierre y la liquidación ordenada de los bienes para pagar las deudas.

El procedimiento concursal se tramita por los Juzgados de lo Mercantil (uno o varios por provincias), que son unos juzgados del orden civil al frente de los cuales se encuentra un Juez especializados en dicha materia.

Junto al Juez existe otra figura clave en los concursos de acreedores, denominada Administrador Concursal y que es nombrada por el Juez.

Esquema del concurso:

 

Principales fases:

1) Fase Inicial o de admisión: El Juez de lo Mercantil comprobará si se dan los requisitos para admitir a trámite el concurso. En caso de que proceda la admisión se dicta Auto de apertura y se nombra a un Administrador Concursal.

Aquí se ha de diferenciar entre el concurso voluntario y necesario:

  • El  concurso necesarioes el solicitado por un acreedor de la persona insolvente. En este caso sólo puede instarse concurso de acreedores si la insolvencia es “actual” (ya se ha producido) y recae sobre el solicitante del concurso la carga de probar la insolvencia del deudor.
  • El concurso voluntarioes el que se inicia a petición de la propia persona física o jurídica que se encuentra en situación de insolvencia, que puede ser “actual” (cuando no le está siendo posible hacer frente a sus deudas) o “inminente” (cuando en un breve periodo de tiempo prevé que no podrá pagar).

La Ley obliga al deudor a solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Este plazo es especialmente importante para las personas jurídicas y la posible responsabilidad de los administradores de la sociedad.

Existe otra posibilidad:

Como alternativa a la solicitud de concurso, la persona insolvente puede poner en conocimiento del Juzgado competente para la tramitación del concurso que ha iniciado negociaciones con sus acreedores para llegar a un “acuerdo de pagos” (sobre las soluciones preconcursales y las novedades introducidas por la llamada Ley de Segunda Oportunidad abundaré en un post posterior).

Ahora bien, si en el plazo de tres meses no se alcanzase un acuerdo y persistiese el estado de insolvencia, entonces el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente.

2) Fase común: En la que los  acreedores del concursado comunicar la existencia de sus créditos y se cuantificar los activos y pasivos (bienes y deudas) del concursado.

3) Resolución:  Dos posibilidades.

  • Convenio: Esto es que el concursado alcance un acuerdo con sus acreedores, normalmente consiste en una quita (reducción de la deuda) y el establecimiento de un calendario de pagos (por ejemplo pagando durante cinco años).
  • Liquidación:  Se procederá a la venta ordenada de los bienes del concursado para obtener ingresos con los que pagar a los acreedores. En el caso de las personas jurídicas comporta su extinción.

jraulfernandez

 

Efectos de la calificación del concurso como culpable

  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  •  Orden: Mercantil
  •  Fecha última revisión: 01/02/2016

La calificación del concurso como culpable se basa en el perjuicio causado a los acreedores y en general al tráfico jurídico económico, sea porque el deudor, o los administradores sociales de la persona jurídica concursada, hayan provocado o agravado el estado de insolvencia o porque hayan obstaculizado o dificultado el desarrollo del propio concurso, impidiendo a los administradores concursales el desempeño de sus funciones.

En el primer caso, la conducta del administrador social es determinante de la insuficiencia patrimonial de la sociedad y, por tanto, de la imposibilidad de hacer frente a todos los créditos y habrá lugar a la responsabilidad concursal de los administradores sociales (Apdo. 3, art. 172Ley Concursal).

En el segundo caso, la obstaculización del desarrollo del procedimiento concursal impide o retrasa la consecución del objetivo principal del mismo, cual es la satisfacción de los acreedores y en virtud del art. 165Ley Concursal, se constituyen una serie de presunciones de culpabilidad.

Si el concurso se califica como culpable, en ambos supuestos, esto es, convenios gravosos o liquidación, procede la imposición de los efectos civiles previstos en el Apdo. 2, art. 172, Ley Concursal:

  • Inhabilitación
  • Pérdida de cualquier derecho como acreedores concursales o de la masa.

Sin embargo la responsabilidad concursal como otro efecto vinculado a la calificación culpable del concurso sólo procede en los supuestos en que la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación (apdo. 2, 167, Ley Concursal).

La restricción del ámbito de aplicación de la responsabilidad concursal a los supuestos en que el concurso concluya en fase de liquidación, ha sido interpretada por un sector doctrinal como un indicio de que tiene carácter punitivo y no indemnizatorio, negando a la responsabilidad concursal el carácter de responsabilidad civil por daños atribuyéndole la naturaleza de responsabilidad sanción.

El daño resarcible a través de la responsabilidad concursal resulta de la existencia de un déficit concursal que se manifiesta una vez se ha liquidado el patrimonio cuando se constata su insuficiencia para pagar a los acreedores. El órgano judicial deberá valorar la relación causal existente entre la conducta antijurídica del concursado o de los administradores de la sociedad concursada y el estado de insolvencia que motiva la existencia de créditos insatisfechos, para determinar el quantum indemnizatorio, cuyo importe podrá ser inferior a dicho déficit pero nunca superior.

La limitación de la responsabilidad por el déficit concursal, a los supuestos en que se produzca la fase de liquidación puede comprenderse considerando que el concursado o los administradores de la sociedad concursada, no deben responder de la parte de crédito no satisfecha a los acreedores por cuanto éstos han aceptado previamente la quita mediante su aprobación de un convenio en tal sentido.

La responsabilidad concursal sólo se extiende a los supuestos en que existan créditos insatisfechos tras la liquidación, pero no cuando existen créditos insatisfechos tras el cumplimiento del convenio en el que, antes de su puesta en práctica, los acreedores han dado su conformidad a la quita y esto es así aunque la insolvencia haya sido provocada o agravada dolosamente o con culpa grave del concursado o de los administradores de la sociedad concursada.

En relación con la responsabilidad por deuda ajena, la Sentencia Civil Nº 501/2012, TS, Sala de lo Civil, Sec. 1, Rec 373/2010, 16-07-2012, afirma lo siguiente: «Es necesario que el Juez valore, conforme a criterios normativos y al fin de fundamentar el reproche necesario, los distintos elementos subjetivos y objetivo del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que, imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte, había determinado la calificación del concurso como culpable»

A los efectos de la calificación del concurso, será indudablemente favorable haya habido informes de auditoría, que no son obligatorios para las pequeñas empresas pero que, cuando sean favorables ayudarán a la calificación del concurso como fortuito y a que los administradores sociales de la persona jurídica sean liberados de las consecuencias que puede implicar la calificación del concurso como culpable.

En el art. 171, Ley Concursal, se trata de la oposición del deudor a la calificación del concurso que se sustanciará por los trámites del incidente concursal con dualidad de partes. La posición activa para que la calificación del concurso sea fortuita o culpable corresponde a la administración concursal y al Ministerio Fiscal, que podrán así proponerlo al juez. También podrán estar en la posición activa los acreedores y terceros interesados, quienes tienen derecho a ser oídos, pudiendo alegar, por escrito, cuanto consideren relevante para la calificación del concurso como culpable.

La posición pasiva corresponde al deudor, los cómplices y, en general a las personas afectadas por la calificación, que podrán oponerse a la calificación del concurso como culpable.

La ley concursal no contempla que los acreedores puedan intervenir en la posición pasiva, ni tampoco los terceros interesados, pero aunque la ley no lo contemple, tampoco lo prohíbe, por lo que el deudor, los cómplices o las personas afectadas por la calificación podrían llamar al proceso a los acreedores o terceros interesados con el fin de facilitarles el derecho de defensa.

Si el informe de la administración concursal califica el concurso como fortuito y el Ministerio Fiscal, en su dictamen, coincide con tal consideración, el juez acordará mediante auto el archivo de las actuaciones, contra cuyo auto no cabrá recurso alguno, dándose por finalizada la tramitación de la Sección Sexta (art. 170, Ley Concursal).

Si el informe de la administración concursal o el dictamen del Ministerio Fiscal califican el concurso como culpable, el juez dará audiencia al deudor, por el plazo de diez días y ordenará emplazar a todas las personas afectadas por la calificación del concurso y a sus cómplices para que, en el plazo de cinco días, comparezcan en la Sección, si no lo hubieran hecho con anterioridad (art. 173, Ley Concursal).

Las personas afectadas por la calificación, podrán dejar precluir su oportunidad de defensa, u oponerse. Obsérvese que las peticiones iniciales de calificación del concurso como culpable formuladas por la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal cumplen con la función propia de la demanda del incidente concursal y los escritos de oposición hacen la función de la contestación a la demanda del incidente concursal.

El deudor y las personas afectadas por la calificación, si optan por oponerse, tras haber sido emplazadas por el término de cinco días, si no estuvieran personadas (el deudor por supuesto que estará personado por ser parte), una vez comparecidos, se les dará vista del contenido de la Sección, para que en un plazo de diez días puedan presentar escrito de alegaciones de oposición, lo que será la contestación a la demanda del incidente concursal.

En cuanto a los cómplices, que según art. 160, Ley Concursal, son quienes, con dolo o culpa grave, hubieran cooperado con el deudor, persona física, o con sus representantes legales, o con los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o con sus apoderados generales, si el deudor es persona jurídica, en la realización de cualquier acto que haya motivado la calificación del concurso como culpable, una vez comparecidos, se les tendrá por parte. Si hay pluralidad de oposiciones, se sustanciarán juntas en el mismo incidente concursal (Apdo. 1, art. 172, Ley Concursal)

El deudor y demás personas afectadas por la calificación, en su escrito de oposición, presentado en forma de contestación a la demanda de juicio ordinario (405.2 ,LEC), podrán alegar en su defensa lo que consideren oportuno, admitiendo o negando, pura y simplemente los hechos aducidos de adverso. Asimismo podrán negar las consecuencias jurídicas que la administración concursal (o el Ministerio Fiscal, en su caso) deduzcan de los hechos.

También podrán alegar las excepciones procesales del apdo. 3, art. 405LECiv, y las materiales del apdo. 1, art. 405, LECiv. Al escrito de oposición a la calificación del concurso se acompañarán, los poderes del procurador y cuantos documentos puedan servir de base a la oposición.

El escrito de oposición se presentará en el plazo de diez días desde el día en que los demandados hayan tenido conocimiento del contenido de la Sección Sexta, en la forma prevista en el apdo. 2, art. 405, LECiv.

Una vez presentado tal escrito o transcurrido el plazo para presentarlo, el incidente concursal continuará conforme a los trámites del juicio verbal citando a las partes a la celebración de la vista (apdo. 3, 194, Ley Concursal). La citación para la vista indicará también a las partes que deben indicar las personas que, por no poderlas presentar ellas mismas, han de ser citadas por el tribunal a la vista, para que declaren en calidad de partes o de testigos.

A tal fin facilitarán todos los datos y circunstancias precisas para llevar a cabo la citación (apdo. 1, art. 404, LECiv).

La parte actora, en la vista, será la administración concursal, el Ministerio Fiscal, los acreedores y terceros interesados. La parte demandada estará integrada por el deudor, los declarados cómplices, en su caso, y las personas afectadas por la calificación, en su caso, que pretenderán evitar las sanciones que puede imponerles el juez del concurso en la sentencia (art. 172, Ley Concursal).

Al iniciar la vista, el juez examinará los eventuales defectos procesales apreciados de oficio o los denunciados por la demandada.

Concluida la vista, el juez del concurso deberá dictar sentencia en el plazo de diez días. La forma de la sentencia se ajustará a lo previsto en el art. 209 LEC, cumpliendo los requisitos internos del art. 216, LECiv y siguientes.

La calificación del concurso como fortuito dará lugar a la condena en costas a la administración concursal y la calificación del concurso como culpable dará lugar o no a la condena en costas, según se hayan estimado total o parcialmente los pronunciamientos solicitados por la administración concursal y/o el Ministerio Fiscal en sus respectivos escritos.

Según el apdo. 4, art. 197Ley Concursal, las partes pueden recurrir, en apelación, la sentencia de declaración de culpabilidad o complicidad en el concurso y se sustanciarán según establecen los arts. 457-465LECiv. Se entiende que también cabe recurrir ante la sentencia que declare el concurso fortuito.

Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial resolviendo el recurso de apelación, cabrán los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal (Apdo. 6, art. 197, Ley Concursal), si se cumplen los criterios de admisión previstos en lo arts . 483 y 473, LECiv, respectivamente.

Cuando la sentencia de calificación sea firme por haberse resuelto los recursos o por haber precluido los plazos para interponerlos, la sentencia producirá efectos de cosa juzgada (art. 222LECiv).

La sentencia de calificación del concurso se pronunciará sobre los extremos que se indican en el art. 172Ley Concursal, y sobre la condena a los administradores de la persona jurídica, cuya condena tendrá naturaleza indemnizatoria y sancionadora.

Efectivamente, el Apdo. 3, art. 172, Ley Concursal establece que la sentencia que califique el concurso como culpable condenará, además, a los cómplices que no tuvieran la condición de acreedores a la indemnización de los daños y perjuicios causados.

Por otra parte, en el Apdo. 2, art. 172, Ley Concursal, apartado 3º, se prevé sancionar a dichos administradores con la pérdida de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o de la masa y a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubieran recibido de la masa activa (naturaleza sancionadora).

Responsabilidad concursal

En el caso de que la sección de calificación se hubiese incoado o reabierto tras el inicio de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del art. 165Ley Concursal, (artículo modificado por la Ley 9/2015, de 25 de mayo), que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia. ((bis) art. 172, Ley Concursal).

Se atribuye por tanto al juez la facultad de imposición a los administradores una responsabilidad por deudas sociales, cuyas características son las siguientes:

  • Es un régimen de responsabilidad excepcional.
  • En relación con el alcance subjetivo, solamente se aplica a los administradores o liquidadores, no así a los cómplices o a los terceros.
  • Queda a criterio del juez del concurso la aplicación o no la responsabilidad por deudas, así como su extensión subjetiva y objetiva.
  • En relación con la graduación de la responsabilidad, el juez atenderá a la gravedad de los hechos, reiteración o número de las conductas que han determinado la culpabilidad y al protagonismo o intervención de las personas afectadas, la cual puede ser directa o indirecta.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.

En caso de pluralidad de condenados, la sentencia deberá individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso.

La legitimación para solicitar la ejecución de la condena corresponderá a la administración concursal.

Los acreedores que hayan instado por escrito de la administración concursal la solicitud de la ejecución estarán legitimados para solicitarla si la administración concursal no lo hiciere dentro del mes siguiente al requerimiento.

Todas las cantidades que se obtengan en ejecución de la sentencia de calificación se integrarán en la masa activa del concurso.

Quienes hubieran sido parte en la sección de calificación podrán interponer contra la sentencia recurso de apelación.

 

Iberley

 

 

Doctrina del Tribunal Supremo sobre la sección de calificación: problemas y soluciones

Juan José Hurtado Yelo

  1. Introducción.

En este trabajo se analiza la doctrina de la Sala 1ª del TS en relación con la sección de calificación del concurso de acreedores. Dicha doctrina aporta muchas soluciones en la tramitación de esta sección, pero también surgen problemas que estudiaremos en los apartados siguientes.

El procedimiento del concurso de acreedores, introducido por ley 22/2003 de 9 de julio, -EDL 2003/29207- es un procedimiento complejo, que consta de varias secciones, una de ellas es la sección sexta “de la calificación”, que viene regulada en los artículos 163 a 175 LC.

Esta sección, tal y como previene el artículo 167 LC -EDL 2003/29207-, se ordena abrir en la resolución que se aprueba el convenio, o en la resolución que aprueba el plan de liquidación, o las normas supletorias que lo rigen. No se formará  dicha sección, incluso en estos casos, cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94.2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido.

Actualmente son muchos los concursos, que habiendo comenzando a partir del año 2010, cuando la crisis económica empezaba a tomar toda su virulencia, están terminando en estas fechas, y por ende son muchos los concursos cuyas secciones de calificación se están tramitando.

Al hilo de estas afirmaciones, también justo es decir que la tramitación de esta sección es compleja, pues las calificaciones tienen un tinte jurídico-punitivo difícil de determinar y probar, además que genera en su funcionamiento dudas de importante valor jurídico.

Por todo ello, es importante conocer la jurisprudencia del TS al respecto, ver como enfoca y soluciona los problemas que surgen y llegan a dicha instancia, para a partir de ahí, ver si son realistas y solucionan los problemas del día a día o no. A dicho extremo se dedica este trabajo.

  1. Plazo para presentar el informe del administrador concursal.

Una de las cuestiones que se han planteado en los juzgados al tramitar la sección de calificación, es si el informe del administrador concursal debe hacerse ineludiblemente en los plazos establecidos en la LC -EDL 2003/29207- o cabe la prórroga de dichos plazos, lo cual tiene su importancia práctica como ahora veremos.

Dice el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, “Dentro de los quince días siguientes al de expiración de los plazos para personación de los interesados, la administración concursal presentará al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución. Si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”. Por lo tanto, tal y como previene el precepto citado, el plazo de presentación del informe por el Administrador concursal, parece inexorable, y no susceptible de prórroga alguna. Y es que son variados los supuestos en los que la Administración concursal, o la misma concursada, solicitan del juez la prórroga de este plazo basándose en distintos supuestos, v.gr. hay un incidente concursal pendiente de tramitación, comúnmente el de reintegración, que puede dar luz sobre la existencia de una conducta culpable del concursado, etc.

En estos casos se habla de prejudicialidad civil, respecto de dicho incidente, art.43 LEC -EDL 2000/77463-, o incluso se alega en muchos casos  la existencia de prejudicialidad penal, cuando estamos ante causas penales donde se juzgan hechos similares, y todo ello a pesar de la dicción del art.189 LC -EDL 2003/29207- que impide dicha prejudicialidad penal.

En este contexto el TS se ha pronunciado por esa facultad de prórroga o suspensión del plazo para calificar por el juez, que le permita al administrador concursal presentar el informe una vez que haya acaecido un hecho posterior, finalización de un proceso, etc.

En efecto la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 45/2015 de 5 febrero -EDJ 2015/12007-, analiza esta cuestión, que ya en su día fue estudiada por la STS Sala 1ª,  Sección 1ª, núm.122/2014, de 1 de abril -EDJ 2014/53394-. En el presente caso la Administración Concursal solicitó la posposición del inicio del plazo de emisión del informe, porque no contaba con los elementos necesarios para elaborarlo. En concreto, se trataba de una sección de calificación que se había abierto como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación derivada del incumplimiento de un convenio, y no existía el informe de auditoría preceptivo porque la sociedad concursada no había procedido a nombrar el auditor de cuentas. El Juez del concurso accedió a la solicitud, y una vez que la Administración Concursal contó con el informe de auditoría, abrió el plazo de emisión del informe.

Pues bien, ante ello el Tribunal Supremo, hace dos pronunciamientos de calado en orden a esta cuestión.

En primer lugar, dice que el único informe necesario en esta sección es el del administrador concursal, no el resto de informes, incluido el del Ministerio Fiscal; es decir sin la emisión del informe de calificación por el administrador concursal, la sección de calificación no puede resolverse, “el informe de la Administración Concursal previsto en el  art. 169.1   de la Ley Concursal -EDL 2003/29207- tiene el carácter de necesario, ya proponga que el concurso se califique como culpable, ya como fortuito. No ocurre lo mismo con el dictamen del Ministerio Fiscal (último inciso del  art. 162   de la Ley Concursal ), ni con la oposición de la concursada o de las personas afectadas o cómplices en el caso de que la Administración Concursal o el Ministerio Fiscal postulen la calificación del concurso como culpable, pues si no comparecen se les declara en rebeldía (art. 170.3 de la Ley Concursal), y si ninguno se opusiera a las peticiones de la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal, se dictará sin más sentencia (art. 171.2 de la Ley Concursal)”.

Por ello considera el Tribunal Supremo, y ahora viene la conclusión, que en determinadas circunstancias está justificado que se pueda retrasar el inicio del plazo para formular el informe por el Administrador concursal, o que se interrumpa, siempre ante causas determinadas. En el caso analizado por la sentencia, la inexistencia de informe de auditoría exigía que se suspendiese el plazo para que el administrador concursal por su parte realizara el suyo, “está justificado que en determinadas circunstancias, el Juez del concurso pueda posponer el inicio del plazo para formular el informe de la Administración Concursal (bien desde el primer momento, bien dejando sin efecto el trámite iniciado). Para ello es necesario que concurran circunstancias que lo justifiquen y que la posposición del inicio del plazo sea razonable”.

En este caso la espera fue de diez meses y medio, que el Tribunal Supremo consideró “razonable y no supuso una dilación indebida, como pretende el recurrente, porque su duración no fue excesiva y estuvo justificado”.

Esta doctrina trasplantada tal cual a la práctica de los tribunales, no deja de ofrecer problemas. Por un lado se deja la aplicación de la misma a la discreción del juez, pues la Ley Concursal -EDL 2003/29207- no señala pautas al respecto, es más ni prevé esta suspensión como tal en su regulación. Además supone un riesgo de demora en exceso en la tramitación de la sección de calificación, y por ende la conclusión del concurso, pues en muchos casos los motivos de suspensión pueden alargarse en el tiempo, y con ello la tramitación de la sección, de tal forma que habría que estar a las circunstancias de casa sección para ver si se aplaza la emisión del informe por la administración concursal.

Particularmente creo que la aplicación de esta doctrina debe hacerse de forma excepcional, para casos muy concretos, y debiendo determinar por el órgano judicial de forma clara el tiempo de espera, en otro caso puede suponer un elemento de desorden en la tramitación de esta sección del concurso, y  del concurso en general, generando una situación discrecional que puede generar inseguridad jurídica.

III. Intervención de terceros en la sección de calificación.

Otro punto importante, estudiado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, es la posición que tienen los terceros en la sección de calificación. El art.168 LC -EDL 2003/29207- establece al respecto, “Dentro de los diez días siguientes a la última publicación que se hubiera dado a la resolución que acuerde la formación de la sección sexta, cualquier acreedor o persona que acredite interés legítimo podrá personarse y ser parte en la sección, alegando por escrito cuanto considere relevante para la calificación del concurso como culpable”. Por lo tanto, se extiende esta facultad de personarse en esta sección sexta, al acreedor, y personas con interés legítimo, concepto este más amplio que el de acreedor. El problema en este caso está en determinar qué función tienen las alegaciones de estos interesados, cómo pueden influir en la calificación del concurso.

El TS en sentencias como la de la Sala 1ª,  Sección 1ª, núm. 10/2015 de 3 febrero -EDJ 2015/16317-, ha dejado bien claro que dichas alegaciones no determinan el objeto de la sección de calificación, pues ésta viene determinada por, “sólo las proposiciones que formulen la administración concursal y el ministerio público serán tenidas en cuenta por el juez para conformar, en su caso, el objeto de incidente de calificación”. Para ello se abordan razones de interés general aduciendo que, “se pretende evitar una acumulación de acciones particulares, encomendando a la administración concursal y al ministerio fiscal el ejercicio de esta acción, que muy bien puede calificarse, por lo que respecta a la reclamación del pago del déficit concursal frente a los administradores, de colectiva. La administración concursal representa los intereses generales del concurso, dentro de los cuales se encuentran los de los acreedores concursales de obtener la íntegra satisfacción de sus créditos, y el ministerio fiscal el interés público. Ambos tienen la llave de la calificación, pues a ellos les corresponde formular la petición concreta y las consecuencias de esta calificación”.

Por lo tanto cabe plantearse qué papel entonces juegan dichos escritos de los acreedores e interesados, debiendo decir, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, “sus iniciales alegaciones tan sólo habrán servido para informar a la administración concursal, para sugerir un determinado sentido la calificación, a fin de que las tenga en cuenta, y, haciéndolas suyas, las incorpore en su informe «como hechos relevantes para la calificación del concurso”. Es decir, es un punto de partida en el informe del administrador concursal, pueden servirle de base para su calificación, sin que esté obligado a seguir las alegaciones de los acreedores e interesados, ni vinculan al juez en su sentencia, no pudiendo dar base a la sentencia si el administrador concursal o ministerio fiscal no las incluye en su informe.

No obstante lo dicho, desde el punto de vista procesal y en la vista, sí pueden tener una actuación más activa los acreedores y terceros interesados, así, “los terceros personados podrán proponer prueba, participar en la vista y realizar cualquier otra actuación procesal, pero dirigida a confirmar y ratificar los supuestos de hecho que dan soporte a las pretensiones de la administración concursal y el ministerio fiscal, únicas frente a las que habrán de defenderse los demandados y demás personas afectadas. A tenor del  art. 170.4  LC -EDL 2003/29207-, los terceros personados podrán recurrir también la sentencia de no ser estimadas todas o parte de las pretensiones interesadas por la administración concursal y el ministerio fiscal”. Por lo tanto pueden coadyuvar en las pretensiones del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, sería como dice la sentencia, una intervención adhesiva simple, prevista en el art.13 LEC -EDL 2000/77463-.

No obstante se plantean problemas ante esta solución doctrinal, pues si bien pueden recurrir la sentencia en los extremos no aceptados de la calificación del Ministerio Fiscal y el administrador concursal, cabe si pueden hacerlo de forma independiente, es decir sin que lo haga el administrador concursal o el ministerio fiscal. Parece que no puede ser así, pues su actuación es siempre supeditada a lo que soliciten estas partes. Imaginemos la situación en la que el administrador concursal, con la aquiescencia del ministerio fiscal, retira en el acto de la vista, o con carácter previo, un motivo de culpabilidad, bien porque existen hechos nuevos o por otro motivo, pues bien en estos casos no parece que los  terceros puedan mantener ese motivo de calificación, pues como se ha dicho en líneas anteriores el objeto de la sección de calificación la fija el ministerio fiscal y el administrador concursal.

  1. Contenido del informe de calificación.

Uno de los temas que más duda suscita en el informe del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, es el contenido de dicho informe, y qué hacer ante lagunas que puedan aparecer en el mismo.

La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, ha analizado la estructura de estos informes, y parte que la ley concursal no establece una forma concreta de dicho informe, pero por su estructura se parece a una demanda, “la Ley no sujeta el informe de la administración concursal, ni el dictamen del ministerio fiscal, a una formalidad específica. Pero como deben contener una solicitud concreta y las razones que justifican esta petición, que lógicamente se fundarán en una relación de hechos y en su valoración jurídica, la forma es equivalente a la demanda”. Ello quiere decir que el administrador concursal que sea economista o auditor, deberá de asesorarse de un letrado que le ayude a conformar este informe,  que como se ha dicho llevará la forma de demanda.

En cuanto a su contenido concreto, la sentencia mencionada lo describe en claro paralelismo con lo dispuesto en el art.172 Ley Concursal -EDL 2015/16317-, que regula el contenido de la sentencia de calificación, estos puntos son los siguientes: “1. una calificación fortuita o culpable, y, en este segundo caso, 2. lo que pretenden que recoja la sentencia de calificación culpable del concurso, conforme a los pronunciamiento previstos en el ar172 LC , también el  art. 172 bis  LC): 3. personas afectadas por la calificación culpable y, en su caso, los cómplices; 4. tiempo de inhabilitación; 5. pérdida de derechos en el concurso, obligación de restituir lo indebidamente percibido, indemnización de daños y perjuicios ocasionados por las conductas que motivan la calificación culpable, y la posible condena a los administradores (o liquidadores) para indemnizar el importe total o parcial de los créditos no satisfechos con la liquidación”. Ello significa, como dice la sentencia mencionada,  que el informe debe contener una propuesta clara de resolución, pues la oposición de las personas afectadas y de los cómplices dependerá de dichos extremos, “estos «demandados» deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justificaban, de las que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica, y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el informe de la administración concursal o en el dictamen del ministerio fiscal”. Debe mencionar al menos según el art.169 Ley Concursal, -la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, -la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores; además de expresar de forma razonada y motivada los hechos que determinan la calificación como culpable.

Se plantea en estos supuestos qué hacer ante la omisión del administrador concursal o ministerio fiscal en cuanto a las peticiones concretas que debían haber sido incluidas en su informe.

A mi modo de ver hay omisiones que no se pueden suplantar, así si no se identifica a la persona afectada o al cómplice, lógicamente el juez no puede integrar esa laguna. Otra cosa distinta sucede en cuanto al periodo de inhabilitación, en este caso pedido el mismo y no concretado en cuanto a tiempo, no parece que el juez se exceda en su función si concreta la misma. La STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-, establece que, “Toda sentencia que declare el concurso culpable debe contener el pronunciamiento de inhabilitación de la persona afectada por la calificación, por ser una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable”, no debiendo resolver de forma caprichosa, desorbitada e injusta, lo que quiere decir que hay que  concretar el por qué se impone un determinado número de años de inhabilitación.

En cuanto a la determinación de los daños y perjuicios en el informe, y su posible subsanación, es evidente por la dicción literal del art.169 Ley Concursal -EDL 2003/29207-, que deben concretarse los daños y perjuicios causados, “el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores”. Por lo tanto no cabe subsanación por el juez, sino que deben venir claramente determinados en el informe la entidad de estos daños. Hay sentencias del Tribunal Supremo que inducen a que dicha indemnización de daños debe concretarse no sólo cuantitativamente sino cualitativamente, es decir debe determinarse los hechos que dan lugar a dicha indemnización, así la  STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 490/2016 de 14 julio -EDJ 2016/110046-, establece que, “La responsabilidad del art. 172.2.3º LC es de naturaleza resarcitoria, que se anuda no sólo a la conducta de haber obtenido indebidamente bienes y derechos del patrimonio del deudor -antes del concurso- o recibido de la masa activa -después del concurso- sino aquellas otras conductas que pueden dar lugar a exigir daños y perjuicios causados a la sociedad por dolo o culpa grave”. De dicha sentencia se puede inferir que han de razonarse los hechos de los que derivan los daños y perjuicios, es decir debe narrarse este extremo en el informe del administrador concursal y del Ministerio Fiscal.

También en materia de déficit concursal, previsto en el art.172 bis LC -EDL 2003/29207-, el Tribunal Supremo exige que se concreten los hechos que le dan lugar, no pudiendo en esta materia tampoco ser suplido por el juez en su sentencia.  Así la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016 de 3 noviembre -EDJ 2016/196186-, habla de una justificación añadida para condenar a las personas afectadas a cubrir la cobertura del déficit, y esa justificación añadida debe alegarse como es lógico en los informes del administrador concursal y del Ministerio Fiscal, “La exigencia de una «justificación añadida» responde a la idea de que la mera calificación culpable del concurso no debe determinar la condena a cubrir el déficit concursal, sino que es preciso que concurra alguna razón adicional relacionada con lo que es objeto de condena, la cobertura total o parcial del déficit, que lo justifique”. O la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 395/2016 de 9 junio -EDJ 2016/81976-, que habla de “solo después de justificar la procedencia de la condena de determinadas personas a la cobertura del déficit concursal, y de justificar que dicha cobertura ha de ser total, tenía sentido «individualizar la cantidad a satisfacer por cada uno de ellos, de acuerdo con la participación en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso”. Por lo tanto no se puede entender que el juez deba suplir la omisión del administrador o el Ministerio Fiscal en su informe, la existencia de un principio de congruencia que rige en la conformación de la sentencia así lo exige, como establece la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 203/2016 de 1 abril -EDJ 2016/30600-, “debe de respetarse el deber de congruencia que impone el  art. 218   LEC -EDL 2000/77463-, y que se resume en la necesidad de correlación entre el fallo de la sentencia, lo pedido por la demandante y la causa de pedir, o hechos en los que se fundamenta la pretensión”. Ello unido a la dicción del art.169 LC, que exige un “informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso”, exige que el administrador y el Ministerio Fiscal deba fundar su pretensión sobre cobertura del déficit concursal, debiendo a mi juicio concretarlo y no dejarlo a la discreción judicial.

  1. Calificación tras el incumplimiento del convenio.

Uno de los temas que más dudas suscita la sección de calificación y la elaboración del informe de calificación, es el contenido del mismo, es decir a qué hechos puede referirse, y ello cuando ha de hacerse como consecuencia del reinicio de un concurso,  fruto del incumplimiento del convenio previamente adoptado.

Me estoy refiriendo a la situación que se da en el art.140 LC y 143.5 LC -EDL 2003/29207-, apertura de la fase de liquidación por incumplimiento del convenio, que conlleva inexorablemente la apertura de la sección de calificación, art.167 LC.

Este aspecto aparece estudiado por la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 246/2016 de 13 abril -EDJ 2016/40518-. Esta sentencia distingue entre los convenios gravosos para los acreedores, es decir que las condiciones de espera o quita son de entidad, y suponen la apertura de la sección de calificación, art.167.1 LC -EDL 2003/29207-, y los no gravosos, que suponen que no se abre la sección de calificación. Es decir los no gravosos son aquellos que regula el art.167.1 párrafo segundo LC, “Por excepción a lo establecido en el apartado anterior, no procederá la formación de la sección de calificación del concurso cuando tenga lugar la aprobación judicial de un convenio en el que se establezca, para todos los acreedores o para los de una o varias clases, entendiendo igualmente por tales las establecidas en el artículo 94. 2, una quita inferior a un tercio del importe de sus créditos o una espera inferior a tres años, salvo que resulte incumplido”.

Pues bien, la sentencia mencionada y respecto de los convenios gravosos establece que sólo se podrá juzgar en esa pieza de calificación las causas de incumplimiento del convenio, “ El convenio con un contenido gravoso habría dado lugar ya a la apertura de la sección de calificación ( art. 167.1  LC -EDL 2003/29207-), cuyo objeto de enjuiciamiento habría permitido enjuiciar cualquiera de las conductas tipificadas en el  art. 164.1  LC , integrado, en su caso, con el  art. 165  LC , respecto de la presunción de dolo o culpa grave, o bien en el  art. 164.2  LC , salvo la 3ª, que presupone el incumplimiento del convenio aprobado. De ahí que, cuando más tarde se produce el incumplimiento del convenio y, por ello, se abre la liquidación, es necesario volver abrir la sección de calificación, si ya estaba terminada, o, en otro caso, una pieza separada dentro de ella, para juzgar únicamente sobre las causas del incumplimiento del convenio y las posibles responsabilidades a que hubiere lugar”. Ello parece lógico, pues ya ha habido una pieza de calificación, que ha juzgado sobre los motivos que dieron lugar a la declaración de concurso, volver a juzgar estas conductas sería una clara infracción del principio de seguridad jurídica para el concursado.

En el caso del convenio no gravoso, es decir aquellos convenios cuya aprobación no da lugar a la apertura de la sección de calificación, el ámbito de enjuiciamiento en la sección de calificación cuando se incumple el convenio es mayor, “su alcance es lógico que no esté sujeto a las restricciones del  art. 167.2  LC -EDL 2003/29207-, pues no se cumple el presupuesto legal de que previamente se hubiera podido juzgar sobre la calificación del concurso por cualquiera de las causas que guardan relación con la declaración de concurso, esto es, por todas menos por la prevista en el  art. 164.2.3º  LC que guarda relación con un eventual y posterior incumplimiento del convenio. Como no ha habido oportunidad de juzgar por aquellas causas o motivos legales relacionados con la apertura del concurso de acreedores, es lógico que la calificación abierta por el incumplimiento de un convenio «poco gravoso» pueda versar sobre cualquiera de las causas o motivos legales regulados en los  arts. 164 y 165  LC , y no solo por la reseñada en el  art. 164.2.3º  LC”. Es decir, se puede juzgar los motivos que han dado lugar a la declaración de concurso, y no sólo los que han dado lugar al incumplimiento del convenio, pues éstos no han sido juzgados en una previa pieza de calificación.

  1. Causas de culpabilidad.

Sobre las causas o motivos de culpabilidad son variadas las resoluciones del Tribunal Supremo que dan luz de cuando aplicar los arts.164 y 165 LC -EDL 2003/29207-, que regulan los distintos motivos de culpabilidad.

Una primera sentencia a destacar es la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 269/2016 de 22 abril -EDJ 2016/44817-. Esta sentencia se refiere a los motivos de culpabilidad regulados en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, conocidos como causas de culpabilidad iuris et de iure, es decir no cabe prueba en contrario para destruirlas cuando se den las mismas. Pues bien, en estos casos cuando se da el supuesto descrito en la norma, se presume el dolo o culpa grave, así como la agravación de la insolvencia, es decir basta con que se produzca el supuesto previsto en la norma para que se entienda que se da la causa de culpabilidad, “el  artículo 164.2   de la Ley Concursal tipifica una serie de conductas cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor [o sus administradores o liquidadores] ha incurrido en dolo o culpa grave[…]Esta expresión «en todo caso» no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que – cuando menos- constituye una negligencia grave del administrador”.

Es decir las conductas descritas en el art.164 LC -EDL 2003/29207-, son de tal magnitud e importancia que presuponen una negligencia especial y supone en todo caso una agravación de la insolvencia, que es el dato importante a efectos concursales para calificar el concurso como culpable.

Entrando en causas concretas de culpabilidad, respecto de la irregularidad contable, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 719/2016 de 1 diciembre -EDJ 2016/224688-, considera en relación con los valores que constan en el activo presentado por el concursado junto con la solicitud de concurso, que es necesario sean reales y hayan sido valorados conforme a criterios contables correctos, en otro caso se dará esta causa de culpabilidad.

En cuanto a la inexactitud de los documentos, causa prevista en el art.164.2.2º LC -EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 650/2016 de 3 noviembre -EDJ 2016/196186-, supone, “la inexactitud en los documentos que constituye esta causa de culpabilidad supone la falta de adecuación a la realidad de la información contenida en un documento auténtico y válido”, que puede ser tanto intencional como por infracción de la diligencia debida, sin que sea admisible excusar al deudor por haber delegado en un tercero su confección o aportación. También se exige en esta sentencia, y por razones de seguridad jurídica para el concursado, “que tal inexactitud no haya sido ya objeto de valoración por aplicación de un precepto preferente que contemple el mismo desvalor, como ocurre cuando la inexactitud en las cuentas anuales acompañadas a la solicitud de concurso ha sido considerada como irregularidad contable relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera y ha determinado la aplicación de la específica causa de culpabilidad”. Debiendo esa inexactitud de documentos ser relevante tanto para la configuración de la masa activa o pasiva, como para la calificación del concurso o la aprobación del convenio.

De tal forma, que siguiendo la mencionada sentencia, “resulta improcedente apreciar la concurrencia de la causa de calificación consistente en la inexactitud grave en la documentación acompañada con la solicitud de concurso por no haber aportado el inventario de bienes y derechos, la relación de acreedores y las cuentas anuales de los últimos tres años”. Es decir si no se aporta determinada documentación, evidentemente no se puede hablar de inexactitud en su confección.

En cuanto a la salida fraudulenta de bienes del concurso, que configura la causa prevista en el art.164.2.5 LC -EDL 2003/29207-, la STS Sala 1ª, Sección 1ª, núm. 269/2016 de 22 abril -EDJ 2016/44817-, no exige clandestinidad en la salida de bienes, sino su carácter fraudulento, por dejar a los acreedores sin bienes para cobrar sus créditos, “El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en el  art. 164.1.4º   de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en el  art. 1291.3   del  Código Civil  -EDL 1889/1- para la acción rescisoria por fraude”.  No hace falta, sigue diciendo la sentencia un ánimo de dañar, sino el conocimiento del perjuicio, “no es preciso la existencia de un «animus nocendi» [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la «scientia fraudis», esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo”.

VII. Conclusiones.

Una vez analizadas las sentencias del Tribunal Supremo más recientes y más relevantes en materia de calificación del concurso, podemos sentar algunas conclusiones:

-Si bien el TS permite la prórroga o suspensión del plazo para que el administrador concursal presente su informe, debe hacerse de forma excepcional y para casos muy concretos, dejando bien claro el tiempo de suspensión. En otro caso se generará una importante inseguridad en la tramitación del concurso.

-La actuación de los acreedores y terceros interesados en la sección de calificación, está subordinada a la actuación del Ministerio Fiscal y del administrador concursal. De tal forma que si el Administrador concursal retira una causa de culpabilidad en la vista, el tercero o acreedor interesado no podrá esgrimir esa causa en el acto de la vista. Aunque nada impide que pueda en el acto de la vista proponer otras pruebas diferentes al administrador concursal para coadyuvar en la calificación de éste.

-El Ministerio Fiscal y el administrador concursal en su informe deberán de concretar la petición de responsabilidad civil exigida, tanto en su cuantía como en sus fundamentos, sin que sea posible integrar este extremo por el juez. Ello tiene su fundamento en el art.169.1 LC -EDL 2003/29207-, que habla por un lado de “informe razonado y documentado”, debiendo determinar los daños y perjuicios. Lo mismo ha de decirse del déficit concursal, por los mismos motivos, “informe razonado y documentado”, y la exigencia por el Tribunal Supremo de una justificación añadida para su condena.

Este artículo ha sido publicado en el «Boletín Mercantil», el 1 de junio de 2017.

 

 

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