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CLAUSULAS ABUSIVAS Y CLAUSULAS SUELO EN SUBROGACIONES HIPOTECARIAS

LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS EN LAS SUBROGACIONES DE HIPOTECA

 


 

El post de hoy versará sobre otra cuestión que está siendo objeto de muchas consultas en nuestra página web, como es el caso de las cláusulas abusivas en los supuestos de subrogación de hipoteca, concretamente las cláusulas suelo y, por extensión, la reclamación de gastos de hipoteca.

Conviene señalar en primer lugar que la diferencia entre la constitución de una hipoteca propiamente dicha y la subrogación, radica en que en ésta última, el consumidor no formaliza con la entidad bancaria un préstamo hipotecario desde cero, sino que lo hace es suceder al vendedor en una hipoteca que ya tenía éste previamente constituida sobre la vivienda, asumiendo las mismas condiciones o modificándolas a través una novación del préstamo hipotecario, o ampliando el capital del préstamo. Aunque puede darse en cualquier circunstancia, siempre que ya exista sobre la vivienda una hipoteca que se encuentre aún vigente, es una operación que normalmente se produce en las compraventas sobre plano en promociones inmobiliarias.

Expuesto lo anterior, pasaremos a analizar el criterio sostenido por nuestros Juzgados y Tribunales al respecto.

En primer lugar, debe partirse de que el vendedor del inmueble siempre tiene la obligación de informar sobre las condiciones de la venta, incluyendo por tanto las cargas que pesen sobre el inmueble, como puede ser la hipoteca.

No obstante, ello no impide que, cuando se ha optado por el comprador por subrogarse en esa hipoteca y por tanto asumir la posición de prestatario que hasta el momento ostentaba el vendedor, la entidad bancaria tenga esa misma obligación de informar, y ello aunque no intervenga en la escritura de subrogación.

Por un lado, es de destacar el criterio mantenido por la Audiencia Provincial de Barcelona, en sus dos sentencias de 13 octubre de 2015 y 21 de abril de 2016 que analizan un supuesto de cláusula suelo en subrogación de hipoteca:

“El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente (artículo 1205 del Código Civil). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y trasparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga.”

Por otro, la Audiencia Provincial de Valladolid en su Sentencia de 15 de junio de 2015, que analiza otro supuesto de subrogación de hipoteca, ésta vez sin que la entidad bancaria interviniera en el otorgamiento de la escritura:

“En el presente caso el Banco hoy recurrente no permaneció ajeno al contrato concertado entre actor y promotora, ni al margen de la operación de subrogación en el préstamo hipotecario por parte del comprador de la vivienda, aunque formalmente no se le diera intervención en la escritura pública que la documentaba. Por el contrario, tuvo una intervención activa que entendemos le obligaba a proporcionar esa información, que tampoco había sido suministrada al comprador de la vivienda cuando concertó la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario.”

En la misma línea se pronuncia la Audiencia Provincial de León, en su Sentencia de 5 de febrero de 2015:

“El hecho de estar obligado el vendedor (la promotora-vendedora) a dar a los compradores los datos relativos a la escritura de hipoteca, no elimina la obligación informativa del banco que la otorgó y que debe aceptar la subrogación de los nuevos deudores, y ello aunque no intervenga en la escritura que finalmente se firme, pues la subrogación lleva consigo un trámite previo a realizar en la oficina bancaria, en el que el cliente debe ser informado por los empleados del banco de las condiciones financieras de un préstamo hipotecario que en su día se concedió al promotor para construir, información comprensiva como mínimo del saldo pendiente de hipoteca, duración e intereses y en este caso especialmente si hay cláusula suelo /techo, y el cliente tras comprender, negociar tales condiciones y manifestar su conformidad, deberá facilitar los datos que le pidan para valorar su solvencia, y una vez se acepte la operación por el banco se le abrirá una cuenta donde cargarán las cuotas de amortización y se pasarán los datos a Notaría para otorgamiento de escritura.”

Concluye el Tribunal añadiendo que mantener que la entidad carece de obligación informativa alguna es tan absurdo como sostener que la entidad bancaria es ajena a toda esta tramitación del expediente de subrogación.

En resumen, con todo lo anteriormente expuesto consideramos que queda claro que la cláusula suelo deberá declararse igualmente abusiva en los supuestos de subrogación de hipoteca, haya o no intervenido la entidad bancaria en la escritura de subrogación, y esto por dos circunstancias muy claras: primero, por ser la beneficiaria directa de la cláusula suelo; y segundo, porque toda subrogación conlleva para la entidad bancaria un trámite interno para dejar constancia del cambio de prestatario, lo que le impone la obligación de informar a éste sobre las condiciones de la hipoteca en la que se ha subrogado.

Para terminar, consideramos que este criterio igualmente podrá extenderse a otros supuestos de cláusulas abusivas que vengan amparados en el incumplimiento del deber de información y transparencia por parte de la entidad bancaria, como puede ser la reclamación de gastos hipotecarios.

Gerardo Parejo Fernández. Abogado Asociado.

leonolarte

 

 

CLÁUSULAS ABUSIVAS EN SUBROGACIONES HIPOTECARIAS

Cláusulas Abusivas En Subrogaciones Hipotecarias

CLÁUSULA SUELO

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Hoy vamos a hablar sobre un tema que últimamente genera muchas consultas en el despacho, es el de las cláusulas abusivas en hipotecas con subrogación, nos vamos a centrar en la cláusula suelo, ya que es la que más repercusión mediática está teniendo y la que más preguntas suscita.

Vamos a empezar explicando qué es un subrogación hipotecaria, se diferencia de lo que es la constitución de una hipoteca desde cero en que en la subrogación quien se va a hacer cargo del pago de la hipoteca sucede al que la pidió originariamente.

Normalmente fue el vendedor del inmueble, muchas veces también se trata del promotor inmobiliario, que a su vez fue quien negoció las condiciones con la entidad financiera, pudo incluso negociar dos tipos de condiciones:

unas que regirían el préstamo hipotecario entre el promotor/vendedor y el prestamista

y otras para el supuesto de subrogación del comprador.

El que sucede en la hipoteca (el nuevo deudor) puede hacerlo en las mismas condiciones, modificando algunas o ampliando o reduciendo capital a través de una novación del préstamo con garantía hipotecaria.

Tras la explicación de qué es una subrogación hipotecaria pasamos a concretar su relación con las cláusulas abusivas en contratos hipotecarios así como a comentar la jurisprudencia de nuestros tribunales sobre el particular.

En la venta de un inmueble el vendedor está obligado a ofrecer una gran cantidad de información al comprador, su contenido se encuentra en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compra-venta y arrendamiento de viviendas, entre toda esa información se encuentra aquélla relacionada con las cargas de la vivienda, es decir, si tiene hipoteca, está dada como aval o garantía, o debe algún impuesto, entre otros gravámenes que puede soportar.

Que el vendedor esté obligado a informar no implica que la entidad bancaria pueda desentenderse completamente de la operación evitando así informar al prestatario de las condiciones de la operación, todo esto con independencia de que intervenga o no en la firma de la escritura de subrogación.

 

Son ya muchos los tribunales que se han pronunciado sobre esta cláusula abusiva en las subrogaciones de hipoteca, destacamos los siguientes fallos en relación a la cláusula suelo:

 

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SENTENCIA núm. 236/2015

(JUICIO ORDINARIO Nº 558/2013)

“CUARTO.- La apelante considera que la doctrina expuesta no es aplicable a los supuestos de subrogación en préstamos con garantía hipotecaria, dado que el enjuiciamiento del carácter abusivo de una cláusula debe referirse al momento en el que se suscribe el contrato.

El contrato de préstamo se firmó entre CAIXABANK(antes CAIXA GIRONA) y la promotora, subrogándose en un momento posterior los demandantes en la posición del prestatario. CAIXABANK no intervino en la compraventa, limitándose a aceptar tácitamente la subrogación.

En definitiva, la apelante sostiene que el deber de informar sobre las condiciones del préstamo en general y sobre la cláusula suelo en particular incumbía al empresario promotor, todo ello de acuerdo con lo dispuesto en el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, aplicable a la oferta, promoción y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas dirigidas a consumidores.

No podemos compartir los argumentos de la recurrente. En efecto, sin perjuicio de la obligación de informar sobre las condiciones de la venta (incluidas las relativas a la financiación) que pesa sobre el promotor, delimitadas en dicho Real Decreto, esa misma obligación también incumbe a la entidad de crédito cuando un consumidor se subroga en la posición del prestatario.

Los préstamos al promotor están configurados para que un tercero consumidor sustituya al empresario. Así ocurre en el presente caso, en el que la escritura contempla tipos de interés diferenciados para el promotor y para el subrogado.

El testigo Maximino, director de la oficina que gestionó el préstamo, admitió expresamente en la vista que “conocía que la finalidad del préstamo hipotecario era la subrogación por los compradores” (minuto 11,15).

El acreedor hipotecario no es un tercero que queda al margen de la venta con subrogación en el préstamo al promotor, sino que participa activamente en la novación, aceptándola expresa o tácitamente (artículo 1205 del Código Civil). Y es en ese segundo momento de la subrogación cuando deberá cumplir con las exigencias legales de información previa y trasparencia en los términos señalados por el Tribunal Supremo, completando la información que pueda resultar de la propia escritura pública de compraventa. Es la entidad de crédito, beneficiaria última de la cláusula suelo, la que en mejores condiciones se encuentra para proporcionar la información adecuada, poniendo en conocimiento del consumidor los riesgos que asume. La responsabilidad no se traslada al promotor, sino que es compartida, por lo que la entidad prestamista deberá velar porque el consumidor adquiera en el momento de la subrogación un conocimiento cabal y completo de aquello a lo que se obliga.

Don Maximino, representante de CAIXABANK en el préstamo hipotecario, admitió en su declaración que a ellos les correspondía informar sobre las condiciones de la operación. Reconoció que proporcionó información verbal de las condiciones de la hipoteca (minuto 11:30), sin precisar su alcance, dado el tiempo transcurrido.

Admitió, además, que él mismo aconsejó a los demandantes la subrogación, por ser menos costosa (minuto 9:10).

Llegó a reconocer, incluso, que estuvo presente en la firma de la escritura (minuto 6:48), si bien posteriormente se desdijo de su declaración inicial al caer en la cuenta que no consistió en ese acto la subrogación (minuto 16:22).

Coincidimos con la recurrente que la cláusula tercera bis, que fija el tipo de interés aplicable al subrogado, no es especialmente compleja y es de fácil compresión.

Aparece nítidamente distinguida del tipo aplicable a la promotora.

La limitación del tipo de interés figura resaltada en negrilla en las dos opciones que se ofrecen al consumidor y no se encuentra enmascarada entre multitud de datos.

Ahora bien, las condiciones del préstamo no se incorporaron a la escritura de compraventa, que se limita a recoger una declaración de los compradores con ribetes rituales en el sentido de que, en lo esencial, “las conocen y aceptan”.

No se entregó, sin embargo, una copia de la escritura a los actores o no lo hizo al menos la demandada, como reconoció en la vista el Sr. Maximino, que apeló al carácter “confidencial” de la información (minuto 12:30).

Por lo que se refiere a la información verbal, el Sr. Maximino admitió que en aquellas fechas (año 2005) la “cláusula suelo no inquietaba”, por lo que no incidían especialmente en ella -“no era el tema clave en la negociación”, dijo literalmente (minuto 15)-.

También reconoció que no se hicieron simulaciones de distintos escenarios.

No consta, en definitiva, que se diera información suficiente para que los demandantes pudieran comprender y valorar las consecuencias económicas y jurídicas que se derivaban de la aplicación de la cláusula impugnada, por lo que debemos confirmar la declaración de nulidad de la cláusula de limitación del tipo de interés por no superar el control de transparencia.”

 

Audiencia Provincial Valladolid

SENTENCIA: 00132/2015

PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000213/2014

“CUARTO.- Argumenta seguidamente la entidad apelante que el juzgador de instancia reconoce en su sentencia que la redacción de la cláusula suelo es clara, concreta y sencilla, por lo que supera el primer control de transparencia a que alude la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 .

Sin embargo imputa al Banco el incumplimiento de los deberes impuestos por la Orden Ministerial de 5 de mayo de 1994, imputación que reputa improcedente pues no nos hallamos ante un contrato de préstamo hipotecario concertado entre el banco y el actor, sino que este se subrogó en el que previamente tenía concertada la sociedad promotora que le vendió la vivienda, sin intervención alguna por parte del Banco, de modo que no era obligación de este, sino del promotor-vendedor, proporcionarle información sobre las condiciones que regían el préstamo, tal y como informa el Banco de España ante la queja formulada por el hoy demandante.

Ciertamente el actor se subrogó en el contrato de préstamo hipotecario que la promotora que le vendió la vivienda había concertado con la entidad bancaria hoy recurrente el 26 de mayo de 2005, ampliando y subrogándose a su vez en el préstamo hipotecario que primitivamente había concertado la entidad Orígenes del Duero S.L. el 20 de enero de 2005, sin que en la escritura de compraventa y subrogación del demandante conste tuviera intervención la entidad de crédito.

Ello en principio hacía recaer la obligación de información al prestatario acerca de las condiciones del préstamo en el promotor -vendedor, conforme a lo dispuesto en el RD 515/1989.

Ahora bien, en el presente caso el Banco hoy recurrente no permaneció ajeno al contrato concertado entre actor y promotora, ni al margen de la operación de subrogación en el préstamo hipotecario por parte del comprador de la vivienda, aunque formalmente no se le diera intervención en la escritura pública que la documentaba.

Por el contrario, tuvo una intervención activa que entendemos le obligaba a proporcionar esa información, que tampoco había sido suministrada al comprador de la vivienda cuando concertó la escritura de compraventa y subrogación en el préstamo hipotecario.

En efecto, en el exponendo sexto de la escritura de ampliación y subrogación préstamo, que como decimos concertó con la promotora el 26 de mayo de 2005, se hacía constar expresamente que el Banco ofrecería a los posibles compradores de las viviendas que se subrogasen en las responsabilidades hipotecarias un determinado producto de cobertura frente a posibles subidas de tipos de interés de cuota periódica de amortización máxima.

Fruto de esa activa intervención del Banco en el proceso de subrogación en las responsabilidades hipotecarias que afectaban a los inmuebles producto de la división horizontal de la edificación, fue la oferta por parte de la entidad de crédito y la aceptación por parte del demandante del producto de cuota máxima en cuestión (f.15 y 16).

En estos documentos que el Banco entregó al comprador de la vivienda se hacen constar las características básicas del préstamo cuya subrogación ofrecía, sin realizar una sola mención a la cláusula suelo que en el mismo se contempla, ni alusión alguna a que existía un límite a la revisión a la baja del tipo de interés remuneratorio que caso de bajada del Euribor iba a afectar sustancialmente a las condiciones del contrato.

Se expresaba solo que el tipo de interés era del Euribor mas 0,85, que se revisaba anualmente, las posibles bonificaciones aplicables caso de contratar determinados productos de la propia entidad, las comisiones aplicables caso de cancelación, la posibilidad de ampliar el plazo de amortización del préstamo, el devengo mensual de las cuotas y el sistema de cuota máxima mensual de pago al que se acogía el prestatario para la primera anualidad al menos.

Ni una sola referencia o información acerca de la cláusula suelo litigiosa que afectaba de manera sustancial a las condiciones del préstamo hipotecario que parcialmente se novaba en cuanto al sistema de cuota máxima.

Por tanto, cuando se ofreció por el Banco tanto la subrogación en el préstamo cuanto una cobertura frente a la posible subida de los tipos de interés, que modificaría las condiciones de amortización y pago pactadas inicialmente con el promotor, no se informó en absoluto de que frente a una posible bajada existía una cláusula suelo que neutralizaría el tipo variable pactado operando como límite a la baja en el 2,90% nominal, incluso pese a la posible aplicación de las bonificaciones ofertadas.

Esa activa intervención en la operación por parte del Banco entendemos le obligaba a procurar al comprador que iba a subrogarse una adecuada y completa información a cerca de las condiciones fundamentales del préstamo que iban a repercutir sensiblemente en su coste.

Al no haberlo hecho así no pudo el consumidor comprender, ni entonces ni cuando se subrogó en el préstamo pues tampoco se le proporcionó explicación alguna al respecto por el promotor-vendedor ni por el Notario, el verdadero reparto de riesgos que la inclusión de la cláusula en cuestión comportaba y el escenario que podía derivarse de una posible bajada de los tipos como la que acaeció.

Confirmamos por tanto también en este extremo la sentencia impugnada cuando aprecia que la cláusula litigiosa no supera por tanto el control de transparencia real.”

 

CONCLUSIONES SOBRE LAS CLÁUSULAS ABUSIVAS, CLÁUSULA SUELO, EN SUBROGACIONES HIPOTECARIAS.

En conclusión podemos afirmar que el negocio que se produce entre promotor/vendedor y comprador/nuevo deudor no es ajeno a la entidad bancaria con la que se firmó la hipoteca, es más, es la primera interesada en crear un perfil de riesgo para el nuevo cliente, en tanto, en cuanto debe asegurarse de la capacidad económica de éste para satisfacer las cuotas del préstamo, por este motivo no puede decirse que permanezca ajena al negocio jurídico y por ende debe hacerse cargo de las obligaciones de información y cerciorarse de que el nuevo cliente entiende el clausulado de la hipoteca.

Por todo la anterior si un consumidor se subrogó en un préstamo con garantía hipotecaria que incluía una cláusula suelo y no fue debidamente informado de ella, ni su redacción era transparente, ni se cumplieron las exigencias legales en cuanto a simulaciones y oferta vinculante está legitimado para interponer demanda de nulidad de la cláusula suelo y de todas aquéllas cláusulas abusivas que contenga la hipoteca.

 

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