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Solicitud de concrección horaria para conciliación familiar con y sin reducción de jornada

Abogados laboralistas expertos en conciliación personal y familiar. Estudiamos tu caso para ver si tiene viabilidad la solicitud judicial.

Cuestiones prácticas a tener en cuenta en una reducción de jornada

Cuando un trabajador comunica a la empresa su intención de ejercer su derecho a disfrutar de una reducción de jornada por cuidado de hijo se suelen plantear dudas acerca de su disfrute, ¿puede el trabajador elegir el horario que más le convenga o debe contar con los intereses de la empresa?, ¿debo, como empresa, concedérselo inmediatamente o existe la posibilidad de negociar?, y, en caso de discrepancia ¿qué soluciones existen?. Estas dudas pretenden ser despejadas de una manera práctica en este artículo.

En la actualidad es bastante habitual solicitar una reducción de jornada con la finalidad de  poder conciliar la vida familiar y laboral, o al menos, intentarlo.

Para ello la legislación laboral, y de Seguridad Social, reconoce mecanismos para poder llevar a cabo a la realidad diaria de los trabajadores dicha conciliación. Así en el artículo 37.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece.

“Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla”.

Este apartado debe combinarse con el art. 37.6 ET que dice:

“La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, (…) , corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria (…) ”.

Pero, ¿esto significa que el progenitor puede elegir el horario que más le convenga? Y como empresa ¿debo conceder el horario elegido o puedo negociar o proponer el que más me interese?.

Como criterios generales a tener en cuenta y para centrar el tema, la Constitución Española (CE) no hace una referencia concreta a la conciliación sino que hace un llamamiento a los poderes públicos para la protección de la familia y de la infancia en su art. 39 dentro de los principios rectores de la política social y económica, por lo que dicho artículo debe servir de orientación y ha de prevalecer para solucionar cualquier duda interpretativa.1

Por ello, empezaremos explicando que el derecho a ejercitar la conciliación no es un derecho que se pueda ejercitar de manera absoluta y por encima de la organización empresarial. Sino que se puede, negociar entre ambas partes, trabajador con necesidad de reducir la jornada y empresario que debe reorganizar el departamento afectado.

Indudablemente, el ejercicio del derecho a conciliar corresponde al trabajador, y él que tiene a su cuidado a un menor es la indicada para decidir qué horario le es más apropiado para conciliar ambos perfiles. Pero debe tenerse en cuenta que el ejercicio se debe ejercitar “siempre conforme a las exigencias derivadas del principio de buena fe” y “su ejercicio será abusivo o contrario a tales exigencias (…) cuando concurra, dadas las circunstancias que concurran en cada caso, un grave perjuicio para la subsistencia de la empresa o afecte gravemente la producción o exista la posibilidad de satisfacer el derecho del trabajador en otro horario compatible con el proceso productivo de la empresa”.2

Así diremos que “la concreción horaria de la reducción de jornada es un derecho del trabajador, que solo en supuestos excepcionales ha de decaer, como en el caso de abuso de derecho inexistencia de buena fe o manifiesto quebranto para la empresa”.3

Los trabajadores que más solicitan la acomodación de su jornada laboral son lo que tienen jornadas o turnos rotativos ylos que trabajan en fines de semana siendo muy común esta situación en el comercio sobre todo en centros comerciales que su apertura es prácticamente todos los días del año en horario continuado de mañana y tarde. Como es lógico es más difícil para ellos conciliar sus horarios con los de los centros educativos.

En estos casos, la situación más habitual es la petición por parte del trabajador de una reducción de jornada conjunto con una propuesta de horario que suele eliminar los turnos rotativos y los fines de semana, siendo concedida -en la mayoría de los casos analizados- por la empres la reducción pero mostrando su disconformidad con la propuesta del horario. Aquí, es necesario como hemos dicho al principio, por parte del trabajador negociar tendiendo presente la buena fe y demostrar las imposibilidades de conciliación y, por parte de la empresa, las dificultades organizativas. En vía judicial se valorará la edad de los hijos, circunstancias familiares, horarios del centro escolar y por parte de la empresa las dificultades de coordinación, el hecho de que tenga que contratar a otra persona para cubrir su turno, el perjuicio al resto de los trabajadores4 o que el horario que pretenda el trabajador ausentarse sea el de más afluencia a la empresa.

Así en estos casos la pretensión del trabajador puede ser desestimada si no prueba efectivamente su dificultad de conciliación al prestar servicios en dichos horarios y la empresa sí prueba sus necesidades en los horarios coincidentes5. En el mismo sentido será la sentencia en la que el trabajador plantee el establecimiento de un nuevo turno de trabajo6

Por lo tanto si la empresa justifica su dificultad organizativa para cuadrar los horarios pretendidos por el trabajador con el resto de personal, y el trabajador no justifica su dificultad de compaginación de horario de trabajo con los escolares, entonces la denegación estará justificada.7

Las sentencias estimatorias de la pretensión del trabajador estudian previamente las necesidades del mismo y de la empresa y la prueba por parte de ambas de sus circunstancias, además de la buena fe antes citada en la negociación previa entre ambas partes. Como ejemplo citaremos una sentencia de instancia en la que una trabajadora con jornada reducida que, a raíz del nacimiento de otro hijo, solicita un cambio del horario ya reducido, por variación de sus circunstancias personales, algo que fue denegado por la empresa por problemas organizativos sin que se llegase a probar por lo que se estimó la petición de la trabajadora.8

La prueba de lo alegado por la empresa para la denegación del derecho es importante puesto que su persistencia injustificada puede derivar en el abono de una indemnización por daños y perjuicios. Este ha sido el caso de una trabajadora que, tras la negativa de empresa a la concesión de la reducción, solicitó una excedencia con la pérdida de ingresos que ello conlleva por lo que la empresa fue condenada al abono de una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir durante el tiempo que se mantuvo en excedencia9. O al abono de una multa por temeridad y mala fe al persistir en su actitud procesal injustificada “a sabiendas de la dimensión constitucional del derecho a la concreción horario y la negativa a su reconocimiento”.10

Una sentencia interesante por el argumento diferenciado e interesante en su fundamentación es la SJS de Barcelona de 23 de abril de 201411, el Juez plantea una diferente interpretación en el término “jornada de trabajo diaria” del art 37.5 ET en el sentido en que se habrá de interpretar no como una limitación ex lege del derecho de concreción sino como un mero parámetro de cuantificación de la reducción de jornada como podría ser semanal o anual.

También nos podríamos plantear si se podría solicitar una adaptación del horario de trabajo sin necesidad de tener que reducir la jornada y por lo tanto también el salario. Pues es posible plantearlo y la legislación laboral lo reconoce, pero a través del art. 34.8 ET12 y ello significa que dependerá de lo que establezca el convenio colectivo de aplicación o, en su defecto, el acuerdo entre las partes.13

Sobre este tema tenemos una STS14interesante en la que la Sala deniega elcambio de turno solicitado por una trabajadora sin reducción de jornada, por quedar vinculada la concreción del horario a la existencia de una reducción de jornada, sin que se pueda modificar unilateralmente el sistema de trabajo a turnos (prestaba servicios en un supermercado en jornada de turnos rotativos). Sin embargo la sentencia cuenta con un voto particular que da la razón a la trabajadora alegando a la dimensión constitucional de la medida contemplada en los arts. 37.5 y 6 y en general a todas aquellas medidas tendentes a facilitar la compatibilidad de la vida laboral y familiar –tanto desde la perspectiva de no discriminación por razón de sexo de las mujeres trabajadores (art 14 CE) como desde la del mandato de protección a la familiar y a la infancia (art 39 CE) – debe prevalecer para la solución de cualquier duda interpretativa, entendiendo que en este caso no se había realizado una valoración de las circunstancias concretas con la consecuencia de que no se había tutelado el derecho fundamental de la trabajadora.

Es decir para poder modificar el horario de trabajo es necesaria previa reducción de jornada, para el supuesto de modificación de horario sin reducción ambas partes se tendrán que atener a lo dispuesto en el convenio colectivo o someterlo a acuerdo entre ambos siendo ésta la diferencia entre los arts. 37.5 y 6 y 38.4 ET.15

Para solventar las discrepancias la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) habilita un procedimiento de modalidad especial sobre discrepancias surgidas entre empresario y trabajador en temas de conciliación.16 Y se tendrá en cuenta el mandato constitucional del art 39 CE que establece la protección a la familia e infancia -finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación-. Este procedimiento especial es preferente y urgente y finaliza la vía judicial por lo que la sentencia deviene firme.17

PAULA MELLADO GARZÓN

Documentación Área Sociolaboral-CEF

STC de 15 de febrero de 2007 rec: 6715/2003. También a este respecto ver artículo “Los nuevos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar; la distribución horaria sin reducción de jornada”. Raquel Poquet Catalá. Actualidad Laboral n.º 21-22.

SJS de 10 de octubre de 2012 rec 915/2012.

STSJ de Galicia de 12 de abril de 2013 rec: 82/2013.

TSJ de Madrid de 16 de diciembre de 2013 rec: 1538/2013, en este caso la jornada propuesta por la trabajadora perjudicaba al resto de los trabajadores puesto que el comercio abría todos los días del año horario de mañana y tarde por lo que si la empresa accedía a la petición tendría que ampliar la jornada de los otros trabajadores para suplir su ausencia por lo que “dificultaría su conciliación de la su vida laboral y familiar en beneficio de la actora” .

STSJ de Islas Baleares de 17 de mayo de 2013 rec: 61/2013STSJ de Cataluña de 25 de julio de 2012 rec: 7262/2011STSJ de Galicia de 12 de abril de 2013 rec: 82/2013STSJ de Galicia de 15 de marzo de 2013 rec: 2434/2010SJSocial de Donostia/San Sebastián de 8 de abril de 2013 rec: 233/2013 en este caso nos encontramos en el sector bancario en oficina situada en centro comercial con apertura los sábados que la trabajadora, vía reducción de jornada por guarda legal quiere eliminar la prestación de servicios ese día siendo denegado por la Sala alegando que puede reducir su jornada los días que presta servicios pero no eliminarla.

En este caso la trabajadora solicitó un cambio de turno de trabajo con la intención de no prestar servicios por la tarde, así el inicio de la jornada sería desde la mitad de la mañana hasta a mitad de la tarde por lo que la Sala entiende que la trabajadora pretende instaurar una nueva jornada especial para ella por lo que desestima la petición. STSJ de Asturias de 8 de febrero de 2013 rec: 3105/2012.

STSJ de Galicia de 12 de abril de 2013 rec: 82/2013.

SJS de Pamplona de 10 de octubre de 2012 rec: 915/2012 y en este mismo sentido STSJ de Asturias de 18 de enero de 2013 rec: 2829/2012.

SJS de Madrid de 19 de septiembre de 2012 rec: 465/2012.

10 SJS de Madrid de 13 de noviembre de 2013 rec: 1044/2013.

11 SJSocial de Barcelona de 23 de abril de 2014 rec: 216/2014.

12 34.8 “El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla”.

13 “Los nuevos derechos de conciliación de la vida laboral y familiar; la distribución horaria sin reducción de jornada” Raquel Poquet Catala Actualidad Laboral n 21-22.

14 STS de 13 de junio de 2008 rec: 897/2007

15 La STC de 14 de marzo de 2011 rec: 1091/2009 se aclara la diferencia entre ambos artículos, así establece que nos encontramos con una doble regulación jurídica; por un lado la solicitud de la reducción de la jornada con la reducción de salario al amparo del art 37.5 y por otro lado la adaptación de la duración y la distribución de la jornada que tiene apoyo en el art 34.8 que condiciona las modificaciones a la existencia de pacto.

16 Art 139 LRJS.

17 A tenor del art 191 LRJS no procede recurso, (art 191.2 f), pero en algunas ocasiones se admite el recuro de suplicación por afectación general (SJSocial de Barcelona de 23 de abril de 2014 rec: 216/2014) o por la transcendencia de la materia al afectar “condiciones de trabajo relacionadas con aspectos constitucionales” (STSJ de Madrid de 16 de enero de 2012 rec: 1187/2011).

Caso práctico: Derecho del trabajador a determinar el horario de trabajo sin petición de reducción de jornada. Cuidado de un menor de doce años.

Una trabajadora, madre de un hijo menor de seis años, como consecuencia de su situación familiar, ha solicitado a su empresa el reconocimiento del derecho a la asignación de un horario de trabajo que le permitiera conciliar su vida familiar y laboral, sin reducir su jornada de trabajo. Concretamente solicita un horario de 7 a 14 horas de lunes a viernes y de 7 a 13,30 horas los sábados, en vez de un horario de mañana y tarde. La empresa ha denegado su solicitud aludiendo que al no hallarse en situación de jornada reducida, no le correspondía la posibilidad de elegir su horario. Este supuesto no se encuentra regulado en el convenio colectivo de aplicación ni en pacto individual entre empresa y trabajador.

¿Tiene la trabajadora derecho al cambio de horario sin reducción de jornada?

RESPUESTA

No, ya que la legislación sólo dispone el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en el caso de reducción de jornada.

ANÁLISIS

El apdo. 6, Art. 37 ,Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, establece en referencia al supuesto planteado lo siguiente:

«6. Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de doce años o una persona con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquella.

Tendrá el mismo derecho quien precise encargarse del cuidado directo de un familiar, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente o enfermedad no pueda valerse por sí mismo, y que no desempeñe actividad retribuida.

El progenitor, adoptante, guardador con fines de adopción o acogedor permanente tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario de, al menos, la mitad de la duración de aquella, para el cuidado, durante la hospitalización y tratamiento continuado, del menor a su cargo afectado por cáncer (tumores malignos, melanomas y carcinomas), o por cualquier otra enfermedad grave, que implique un ingreso hospitalario de larga duración y requiera la necesidad de su cuidado directo, continuo y permanente, acreditado por el informe del servicio público de salud u órgano administrativo sanitario de la comunidad autónoma correspondiente y, como máximo, hasta que el menor cumpla los dieciocho años. Por convenio colectivo, se podrán establecer las condiciones y supuestos en los que esta reducción de jornada se podrá acumular en jornadas completas.

Las reducciones de jornada contempladas en este apartado constituyen un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres. No obstante, si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.»

El número 6 del mismo articulo establece:

«7. La concreción horaria y la determinación del periodo de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de jornada, previstos en los apartados 4 y 6, corresponderán al trabajador, dentro de su jornada ordinaria. No obstante, los convenios colectivos podrán establecer criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada a que se refiere el apartado 6, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas. El trabajador, salvo fuerza mayor, deberá preavisar al empresario con una antelación de quince días o la que se determine en el convenio colectivo aplicable, precisando la fecha en que iniciará y finalizará el permiso de lactancia o la reducción de jornada.

Las discrepancias surgidas entre empresario y trabajador sobre la concreción horaria y la determinación de los periodos de disfrute previstos en los apartados 4, 5 y 6 serán resueltas por la jurisdicción social a través del procedimiento establecido en el artículo 139 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.»

De la lectura del precepto legal se entiende que la solicitud de realización de la jornada completa en turno de mañana de forma permanente, con horario fijo de 7 a 14 de lunes a viernes y de 7 a 13,30 los sábados, carece de amparo legal, ya que el derecho que establece el E.T. se encuentra vinculado a la existencia de una reducción de jornada, con la consiguiente reducción de retribuciones; por tanto no se comprende, la modificación unilateralmente del sistema de trabajo a turno, que es lo que pretendía la trabajadora (salvo especificación en contrario por convenio colectivo o pacto existente)

A la misma conclusión se llegará, en aplicación del apdo. 8, Art. 34 ,Estatuto de los Trabajadores (en redacción aportada por la Ley 3/2012, de 6 de julio), que establece el derecho del trabajador a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en aquélla.

No obstante, merece la pena destacar la postura del Tribunal Constitucional en su STC 26/2011, de 14 de marzo (R. 9145-2009) en la que da la razón a un trabajador que solicita la asignación de horario fijo nocturno a fin de atender al cuidado de sus dos hijos de corta edad. En la citada sentencia se afirma no sólo que el demandante de amparo justificó la especial transcendencia del recurso sino, además, que este requisito concurre porque el caso permite analizar la incidencia de las decisiones aparentemente contrarias a la conciliación de la vida familiar y profesional cuando es un hombre el afectado, reconociendo el derecho fundamental a la no discriminación por razón de sus circunstancias familiares del trabajador

BASE JURÍDICA

– Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

– Tribunal Constitucional, nº 26/2011, de 14/03/2011, Rec. Recurso de amparo 9145-2009

Iberley

 

El Constitucional reorganiza las empresas: la concreción horaria podrá solicitarse sin reducción de jornada

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de 14 de marzo de 2011, viene a corregir la gestión de las modificaciones horarias de los trabajadores en la empresa por motivos de conciliación familiar.

Hasta el día de hoy, las empresas tenían la posibilidad de denegar la concreción horaria cuando su solicitud no venía acompañada de una reducción de jornada. Dicha denegación estaba respaldada de forma clara por la doctrina unificada del Tribunal Supremo, la cual, en virtud del artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, exigía, para conceder la concreción horaria al trabajador, que éste solicitase al mismo tiempo la reducción de jornada.

Dicho criterio del Tribunal Supremo (entre otras, en sentencia de 13 y 18 de junio de 2008) ha sido el criterio imperante en la materia. Por ello, las reglas a tener en cuenta hasta el día de hoy eran las siguientes:

  • La concreción horaria no puede solicitarse si la misma no viene  acompañada de una reducción de jornada (artículo 37.6 del Estatuto de los Trabajadores).
  • Asimismo, venía señalando el Tribunal Supremo que, tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, de igualdad efectiva de hombres y mujeres, el criterio seguía siendo el mismo, ya que a pesar de que se establece la posibilidad de adaptar la jornada sin tener que reducirla, ésta siempre debía ser fruto de su previsión en convenio colectivo o acuerdo individual entre trabajador y empresario(artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores).

Pues bien, la presente sentencia del Tribunal Constitucional, de 14 de marzo de 2011, viene a desautorizar de forma directa dicha doctrina unificada del Tribunal Supremo, considerando que éste no ha tenido en cuenta, a la hora de enjuiciar el objeto de la demanda del trabajador, la vertiente constitucional del derecho solicitado.

Por ello, a partir de la citada sentencia del Tribunal Constitucional, la concreción horaria puede solicitarse sin reducción de jornada.

Hasta el día de hoy la realidad es que en muchas ocasiones no se solicitaba un cambio de jornada u horario por no verse obligado el trabajador a solicitar asimismo la reducción de jornada y salario. Se trataba, en muchas ocasiones, de una decisión económica del trabajador en cuestión.

Resulta especialmente interesante la sentencia, ya que, después de establecer que no es necesario reducir la jornada para concretar el horario, expone el siguiente listado de criterios a tener en cuenta por la empresa para conceder o no la concreción horaria:

  • Número de hijos del trabajador/a.
  • Edad de los hijos.
  • Situación escolar de los hijos.
  • Situación laboral del cónyuge.
  • Incidencia económica y personal que tenga la denegación del horario solicitado por el trabajador para conciliar su actividad profesional con el cuidado de sus hijos.

Por último, se considera que también deberá tenerse en cuenta si la organización del trabajo en la empresa se ve especialmente perjudicada por la solicitud del trabajador, debiendo ser en todo caso dichas dificultades lo suficientemente importantes como para denegar la solicitud del cambio de horario.

Como conclusión, considerar que en la situación económica y productiva actual, la correcta organización de los recursos en la empresa está siendo uno de los principales «caballos de batalla» en la mayor parte de los Departamentos de RRHH. La correcta optimización de las jornadas de trabajo está ayudando a solventar la actual situación crítica que se vive en las empresas. Y por ello, la presente sentencia introduce un aspecto nuevo que complicará más, si cabe, la gestión de turnos y horarios de trabajo.

Esta sentencia, en una situación económica positiva, es realmente un paso adelante con objeto de lograr una más efectiva conciliación laboral y familiar. No obstante, en la situación económica actual, resulta especialmente perjudicial para las empresas.

Legaltoday

Elección preferente del turno del trabajo a la reincorporación

El juzgado de lo Social 33 de Barcelona ha dictado una sentencia interesante respecto a la concreción horaria sin reducción de jornada.

La trabajadora solicita a la empresa como petición principal la concreción horaria sin reducción de jornada en un turno que, a mayor abundamiento, no existe en la empresa.

Resulta de aplicación en la relación laboral el convenio colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta a domicilio. Asimismo, la trabajadora es responsable de turno y no tiene un horario fijo. Además, su pareja también presta servicios en la empresa como repartidor a jornada parcial.

La trabajadora, sobre la base de lo dispuesto en el artículo 49 del convenio colectivo que establece que:

Art. 49. Elección preferente de turno de trabajo.

Los trabajadores con hijos menores de tres años de edad tendrán derecho de preferencia sobre nuevas contrataciones a la elección de turno horario de trabajo.

La opción habrá de solicitarse por escrito antes del segundo mes siguiente a la incorporación al trabajo tras la baja maternal.

Por acuerdo con la Dirección de la empresa el turno podrá cubrirse en cualquier centro de la provincia, así como permutas con trabajadores de otros centros.

 

Asimismo, la demanda también se fundamenta sobre la base del artículo 34.8 del Estatuto de los Trabajadores que, como es sabido, establece que:

8. El trabajador tendrá derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada de trabajo para hacer
efectivo su derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral en los términos que se establezcan en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo previsto en
aquélla.
A tal fin, se promoverá la utilización de la jornada continuada, el horario flexible u otros modos de organización del tiempo de trabajo y de los descansos que permitan la mayor compatibilidad entre el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral de los trabajadores y la mejora de la productividad en las empresas.

Ante la petición de la trabajadora, la empresa contestó manifestando que el turno solicitado no existe y que, además, no tenía previsto crearse. Igualmente, en el acto de juicio, la empresa manifestó que no resultaba de aplicación el artículo 49 del Convenio Colectivo porque solo resultaría de aplicación en el supuesto que se realizaran nuevas contrataciones. Y, en el presente supuesto, no se realiza en ese centro ninguna contratación.

Primero de todo cabe destacar dos elementos que resultan relevantes. En primer lugar, la ausencia de condiciones dignas en la prestación de servicios. Como se recoge en los hechos probados, la trabajadora (ni la plantilla en su conjunto) no tiene un horario fijo, no hay calendario, se fijan los festivos y las vacaciones de una semana para otra, los cambios de turno son imprevisibles. En definitiva, no existe una estabilidad a fin de poder organizar la vida personal y familiar de una manera digna. Es un trabajo con condiciones precarias que tiene relación, como el segundo elemento a tener en cuenta, que no existe representación legal de los trabajadores, ni tampoco representación sindical. Este hecho no es baladí porque pone de relieve lo que es evidente, sin representación legal y sindical, sin organización, no hay condiciones laborales dignas.

 

Entrando en los fundamentos jurídicos de la sentencia, el juzgador, en primer lugar, analiza la dimensión constitucional de los derechos de conciliación. Después de una larga reflexión jurídica afirma que “el derecho a la conciliación de responsabilidades tiene fundamento constitucional y se configura en un derecho real y efectivo que emerge de los artículos 14 y 39 de la CE”.

Asimismo, y como novedad, el juez a quo considera que la cláusula 6ª del nuevo “Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental” (Directiva 2010/18) debe utilizarse como canon interpretativo a los efectos de realizar una interpretación del convenio colectivo y del artículo 38.4 del ET. Establece la cláusula 6ª que:

Cláusula 6: Reincorporación al trabajo

  1. Para promover una mejor conciliación, los Estados miembros o los interlocutores sociales tomarán las medidas necesarias para velar por que los trabajadores, al reincorporarse del permiso parental, puedan pedir cambios en sus horarios o regímenes de trabajo durante un período determinado de tiempo. Los empresarios tomarán en consideración tales peticiones y las atenderán, teniendo en cuenta tanto sus propias necesidades como las de los trabajadores.

Las modalidades del presente apartado se determinarán de conformidad con la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

  1. Para facilitar el regreso al trabajo tras el permiso parental, se anima a los trabajadores y empresarios a mantenerse en contacto durante el período de permiso, y a tomar disposiciones para definir medidas adecuadas para la reintegración, que las partes afectadas habrán de decidir teniendo en cuenta la legislación, los convenios colectivos o los usos nacionales.

 

Partiendo, por lo tanto, de la normativa interna, interpretada desde una perspectiva constitucional, además de la normativa comunitaria, entiende el juzgador que la interpretación del artículo 49 del convenio colectivo no puede realizarse de manera restrictiva. Asimismo, la fundamentación de la demanda sobre la base del artículo 38.4 del ET también impediría esa interpretación restrictiva que realiza la empresa. En consecuencia, la trabajadora tenía derecho a concretar el horario en aquel turno que considerara más adecuado para del menor y la conciliación de la vida laboral y familiar.

Llegados a este punto, debió la empresa, ante la petición de la trabajadora, fundamentar en causas objetivas la negativa y acreditar, en todo caso, la imposibilidad o inviabilidad de atender la petición realizada por la trabajadora.

Estima el juzgado la petición principal de concretar la jornada de lunes a domingo en horario de 10:30 a 18:30.

Es cierto, que en el presente supuesto, se dan unas características concretas. En primer lugar, el convenio colectivo establece el derecho a elegir turno cuando se tenga un menor de 3 años y que ambos progenitores prestan servicios en la misma empresa.

Asimismo, como se ha apuntado antes, también conviene destacar la precariedad del trabajo que el juzgador, de manera muy acertada, analiza y comprende. No existe un calendario laboral, los turnos se fijan semana a semana, el padre, que es repartidor, tiene un salario que en parte es variable en función de los repartos y que, lógicamente, dependiendo del turno los repartos pueden ser más o menos.

En este sentido, el juez ha valorado también esos hechos para resolver el supuesto. Afirma en el fundamento jurídico que “ponderando los intereses en juego […] la pretensión es acceder a una jornada de mañana – tarde, complementaria a la de su pareja, que cobra notablemente más trabajando durante la tarde – noche, sin que tal necesidad – por consiguiente – se extienda a librar necesariamente todos los sábados y domingos”. Igualmente afirma que las condiciones de trabajo “sin necesidad de entrar a valorar la legalidad de esta negativa condición de trabajo, […] no puede impedir la indispensable fijeza horaria requerida para el cuidado de un menor”.

Por último, y conviene reiterar, la ausencia de representación legal o sindical en la empresa también provoca que las condiciones de trabajo sean precarias y resalta lo que es evidente, la ausencia de Sindicato precariza las condiciones de trabajo.

Jonathan Gallego

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