ATENUANTE REPARACION DEL DAÑO

El artículo 21.5º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) establece como circunstancia atenuante de la responsabilidad penal la reparación del daño por parte del autor de los hechos constitutivos de delito siempre que, antes de la celebración del juicio oral, proceda al pago total o parcial de la responsabilidad civil, reparando íntegramente el daño o, en su caso, disminuyéndolo.

La reparación del daño se configura, por tanto, como una circunstancia modificativa de la responsabilidad penal que opera ex post al hecho delictivo y como premio penológico para el culpable. La intención del legislador y principal fundamento de esta circunstancia responde a una evidente finalidad de protección a la víctima del delito, puesto que tiene por objeto garantizar la reparación del daño sufrido por ésta, incentivando para ello al responsable del delito mediante una rebaja penal.

En palabras del Tribunal Supremo, la circunstancia atenuante de reparación del daño no hace derivar la disminución de la responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización de delito (STS 1517/2003, 18 de noviembre (LA LEY 10931/2004)).

Los elementos normativos que deben concurrir para su apreciación son tres: el requisito subjetivo (haber procedido el culpable), el objetivo (reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos) y el temporal (antes de la celebración del acto del juicio oral). Cuando todos ellos concurran, para su estimación y para la valoración del grado de atenuación, simple o muy cualificado, deberán ponderarse las especiales circunstancias del autor y de la víctima así como a la naturaleza del hecho y el daño ocasionado.

Aunque la circunstancia atenuante tiene un carácter esencialmente objetivo y se prescinde de exigencias subjetivas como el arrepentimiento, la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 2020 (LA LEY 1591/2020)(n.^o 35/2020, rec. 2062/2018) recuerda y matiza que por mucho que se pretenda objetivizar esta circunstancia atenuante resulta imprescindible la voluntad por parte del autor de los hechos de reparar el daño causado y por ello no se aprecia cuando la indemnización se satisface por requerimiento judicial vía 589 (LA LEY 1/1882)y 783.2 LECrim (LA LEY 1/1882); excluyéndose, en concreto, los pagos hechos por compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio, los supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado, las conductas impuestas por la Administración o la simple comunicación de la existencia de objetos buscados cuando hubieran sido descubiertos necesariamente.

Se ha cuestionado que esta circunstancia atenuante pudiera ser discriminatoria y selectiva por cuanto el acusado con mayor capacidad económica podrá, sin grandes esfuerzos, ver atenuada su responsabilidad penal al tener mayores facilidades de pago que otro con dificultades económicas. Sin embargo, la jurisprudencia la ha apreciado cuando la reparación del daño parcial se produce de manera efectiva y sustancial, ponderando las posibilidades y capacidad económica del autor de los hechos y valorando su esfuerzo, siempre que la reparación sea relevante, notoria y no meramente simbólica. Y para ello se está a las particularidades concretas del caso, lo que supone en la praxis judicial la existencia de distintos criterios utilizados para su estimación, criterios que normalmente responden a razones subjetivas y que —a nuestro juicio— deben ser objeto de defensa precisa y de convencimiento probatorio.

Asimismo, la reparación no consiste necesariamente en el pago de la indemnización de los daños y perjuicios de carácter patrimonial sino que también podrá hacerse por la vía de la indemnización del daño moral, restitución de los bienes o cuando el culpable repara los efectos del delito por otras vías alternativas, pudiendo también integrarse dichas conductas reparadoras en la atenuante simple o analógica (Vid.. SAP Valencia, Tribunal del Jurado, 5/2019, 6 de febrero).

Conviene no perder de vista igualmente y debe destacarse que la atenuante de reparación del daño también puede estimarse en los casos en que la víctima renuncia a reclamar la responsabilidad civil. Sobre este particular es ciertamente singular y significativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 27ª, de 24 de marzo de 2017 (LA LEY 65455/2017) (n.^o 209/2017, rec. 1628/2016) que condenó al acusado por un delito de malos tratos y otro de asesinato en grado de tentativa, estimando la concurrencia de la atenuante de reparación del daño al consignar éste 300 € en concepto de responsabilidad civil aún cuando no fue reclamada por la víctima; atenuación de la responsabilidad penal que la Sentencia justifica con apoyo en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: «como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero (LA LEY 1392/2003), entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad».

Y del mismo modo, tampoco es óbice para su apreciación que la defensa ni la alegue y ni la solicite, por cuanto cabe la posibilidad de que pueda ser apreciada de oficio. Así lo hace, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 5 de noviembre de 2018 (LA LEY 155044/2018)(n.^o 94/2018, rec. 4/2018) pronunciándose en los siguientes términos: «aunque ni las partes acusadoras ni tampoco las defensas alegan la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no obstante, procede estimar de oficio la concurrencia de la atenuante de reparación del daño dado que el dato del reintegro de la cantidad de 6000 € en el que se basa la estimación de dicha atenuante, ha sido admitido por todas las partes, sin que, por tanto, se ocasione indefensión alguna a las partes acusadoras por el simple hecho de que no haya sido incluida formalmente en la calificación de la defensa elevada a definitiva» y con cita en la STS n.^o 1001/2016 (LA LEY 588/2017) que, entre otras, establece que la jurisprudencia de esta Sala ha admitido el examen de oficio de aquellas circunstancias favorables al acusado fruto del resultado de la prueba practicada en el Plenario con independencia de que aquéllas formalmente hayan sido reconducidas por la defensa por medio de una verdadera pretensión.

Por último, como hemos anticipado, para la determinación del grado de atenuación de la pena, la jurisprudencia atiende al daño causado y sobre todo al especial esfuerzo realizado por el acusado para mitigar o compensar las consecuencias del delito de acuerdo con sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.).

En la práctica, lo cierto es que los tribunales se muestran reticentes a la hora de apreciar la atenuante como muy cualificada pues como expresa el Tribunal Supremo en su Sentencia 1156/2010 de 28 de diciembre (LA LEY 249250/2010) , «si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende».

Paradigmática en este sentido resulta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 30ª, de 24 de julio de 2017 (LA LEY 136533/2017) (n.^o 469/2017, rec. 411/2017) que aplicó la circunstancia atenuante muy cualificada al valorar el esfuerzo del acusado que nada más percibir la parte correspondiente a la herencia de su padre hizo frente al pago de la responsabilidad civil a la empresa perjudicada, aun cuando no cubría el total del importe reclamado. Y, en sentido contrario, igualmente ejemplificativa es la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, de 27 de junio (LA LEY 106990/2017) (n.^o 34/2017, rec. 68/2017) que desestimó la atenuante muy cualificada atendiendo a un criterio temporal, puesto que el acusado no satisfizo la responsabilidad civil hasta cuatro días antes de la fecha señalada para la celebración de juicio oral, y a la falta de prueba sobre las circunstancias económicas de la acusada que hubieran permitido afirmar un importante esfuerzo en el pago.

En definitiva, y ahí dejamos nuestra conclusión y recomendación, cuando concurran los elementos normativos exigidos por el artículo 21. 5º del Código Penal (LA LEY 3996/1995) procederá la aplicación de la atenuante de reparación del daño; y deberá concentrarse el esfuerzo defensivo no sólo en probar el cumplimiento de los requisitos objetivos y legales —el pago o la consignación sustancial con antelación al acto de juicio oral— sino también en dar razones subjetivas al tribunal con apoyo en elementos de corroboración objetiva que permitan visibilizar probatoriamente la manifiesta voluntad reparadora, descendiendo a la individualidad del caso concreto en el que podrán concurrir circunstancias como pueden ser la prontitud en el pago o puesta a disposición, las dificultades económicas, el ímprobo esfuerzo del acusado para reparar el daño y, en su caso, su arrepentimiento. Y todo ello con el objeto de que aprecie la atenuante en su mayor extensión y cualificación.