PRINCIPALES CONCEPTOS EN NUESTRO ESTUDIO: DACIÓN EN PAGO Y AVALISTA/FIADOR

 

El presente caso que ocupa nuestro análisis hace referencia a la dación en pago de una vivienda al banco para saldar unas deudas a las que el cliente no puede hacer frente. Dicha dación en pago es aceptada por el banco, al cumplir con la legislación vigente para ello, excepto en la parte cubierta por los avalistas, que el banco asegura que no cumple con los requisitos legales y por ello exige su cumplimiento.

Para realizar nuestro estudio, lo primero que tenemos que hacer es definir una serie de conceptos que son básicos para el citado análisis y que es necesario conocer en toda su extensión jurídica, así como la legislación aplicable a este informe para entender el caso que nos ocupa. Los conceptos y legislación a definir son los siguientes:

1.- DACIÓN EN PAGO. ¿QUÉ ES Y CUÁLES SON SUS PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS?

Según el Diccionario de Español Jurídico de la RAE y el Consejo General del Poder Judicial (CGPJ), la dación en pago se define como la «acción voluntaria de un deudor a efectos del pago de una deuda, aunque utilizando una prestación diversa a la debida al acreedor, que la recibe en sustitución de aquella”.

En relación con la hipoteca inmobiliaria, la dación en pago, se puede definir como una figura jurídica que consiste en un acuerdo entre el banco (acreedor) y un deudor al que ambas partes llegan con el fin de que el deudor, utilizando este mecanismo, salde una deuda, debido a que es incapaz de hacer frente al pago del préstamo hipotecario, y para hacerlo entrega su vivienda a la entidad bancaria, que la acepta dando por liquidada dicha deuda por completo, sin otros pagos de intereses ni cantidades pendientes. Es decir, la deuda, así como los intereses de demora y las comisiones de pago de la hipoteca, queda extinguida con el propio bien inmueble, en lugar de con el dinero en efectivo. No obstante, el deudor no recupera la parte del préstamo hipotecario que haya pagado al banco hasta ese momento.

Para que un banco pueda conceder la dación en pago, deben concurrir una serie de requisitos tanto por parte del deudor y de la vivienda como del banco, entre los que se encuentran los siguientes: el banco debe estar adherido al Código de Buenas Prácticas Bancarias, el deudor debe encontrarse en el umbral de exclusión o el conjunto de los ingresos de los miembros de la unidad familiar no debe superar el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) anual de catorce pagas. Los enunciados no son los únicos requisitos exigidos para acceder a la dación en pago, pero en estos momentos no los hemos enunciado todos ya que éstos los analizamos en profundidad en apartados posteriores. A pesar de los expuesto, sí es necesario reconocer que hay entidades bancarias que aceptan daciones en pago, incluso cuando los deudores no reúnen todos los requisitos necesarios.

Para el deudor, la dación en pago es una figura más ventajosa que la ejecución forzosa ya que produce una limitación de su responsabilidad, mientras que con el mecanismo de la ejecución forzosa se realiza una subasta judicial donde el banco vende la vivienda a un tercero quedándose con la parte de la deuda que le corresponda y en caso de que la obligación no se haya satisfecho totalmente el deudor seguirá teniendo la obligación de pagar la parte restante.

Con la dación en pago, el deudor queda liberado del riesgo de que después de haberse subastado su vivienda deba aún más dinero aunque el valor de mercado de la vivienda no sea suficiente para cubrir el 100% de la deuda pendiente.

En materia de dación en pago, y en atención a la situación económica que ha atravesado nuestro país, han sido varias las reformas que se han ido produciendo de cara a proteger a los deudores hipotecarios y en concreto, en los requisitos exigidos para poder acceder a la dación en pago mediante la entrega de la vivienda familiar (más adelante, en este informe, veremos legislación al respecto).

2.- AVALISTAS O FIADORES. ¿QUÉ PAPEL JUEGAN EN UN PRÉSTAMO HIPOTECARIO?

En un gran número de ocasiones, los bancos, antes de realizar un préstamo solicitan, además de las clásicas garantías como la hipoteca, que un tercero avale o afiance el crédito. Son los denominados fiadores o avalistas (ambos son conceptos muy similares pero el de fiador es más utilizado en el ámbito civil y el de aval en el ámbito mercantil).

Atendiendo a lo expuesto y para dejar clara su definición, avalista o fiador, en este caso, es una tercera persona, distinta al deudor principal (que es la persona que recibe el importe del dinero prestado para comprar su vivienda), que presta garantía de la deuda principal.

Hay que resaltar, que la fianza es una relación jurídica contractual diferenciada del contrato de préstamo, aunque, por lo general, se documente dentro de aquél; de carácter accesorio a la obligación principal, ya que la fianza no puede existir sin una obligación principal válida; y subsidiaria, esto es, sólo puede ser exigida si el deudor principal incumple su obligación de pago.

La mejor manera de entenderlo es a través de un ejemplo y el más típico es en un préstamo hipotecario suscrito por un consumidor, y quien presta avales son los padres del deudor principal.

Según entiende la jurisprudencia, el contrato de aval es un contrato accesorio al contrato de préstamo o deuda principal, y solo se activa en caso de que el deudor principal no afronte sus obligaciones con el acreedor.

Siguiendo con el ejemplo expuesto, en el ámbito hipotecario, cuando el deudor principal deja de abonar las cuotas hipotecarias, la entidad financiera puede prestar ejecución, solicitando el pago judicial al deudor principal; y en caso de que éste sea insolvente, reclamar las cantidades a los avalistas.

Acudiendo a nuestro propio Código Civil, al artículo 1.822 establece que “por la fianza se obliga uno a pagar o cumplir por un tercero, en el caso de no hacerlo éste”.

Por lo tanto, se puede definir al avalista o fiador como aquel que garantiza el cumplimiento del pago del préstamo hipotecario.

Los fiadores, que también firman la escritura de préstamo hipotecario, garantizan la devolución de la cantidad prestada al deudor.

 

2.1 ¿Cuál es la responsabilidad del avalista en el caso de que el obligado al pago incumpla sus obligaciones?

La forma en que se garantiza ese pago puede ser distinta según sea el acuerdo con el banco y distinta por tanto también su responsabilidad:

El avalista puede comprometerse con todo su patrimonio presente y futuro, de forma que será responsable frente al banco con la totalidad de sus bienes y los que de futuro pueda tener (ver art. 1911 CC, como el deudor).

O puede el avalista asumir solamente la responsabilidad con unos bienes concretos de su patrimonio, como por ejemplo su vivienda. Si éste fuera el caso, en la propia escritura de préstamo hipotecario debe quedar bien identificado.

La responsabilidad del fiador o avalista puede ser de dos tipos:

1. a) Solidaria, significa que en caso de impago de la hipoteca por parte del deudor, el banco puede reclamar ese impago tanto al propio deudor como al avalista directamente. En estos casos se tiende a reclamar la nulidad de la cláusula judicialmente, pues empieza a haber jurisprudencia al respecto.
2. b) Subsidiaria, que implica que si el deudor no paga la hipoteca, el banco primero debe reclamar a éste y solo cuando se compruebe que el deudor no tiene bienes para atender el pago, el banco podría ir contra el avalista.
3. c) Finalmente, el avalista puede responder de la totalidad del importe del préstamo o solamente de un tanto por ciento o hasta una determinada cuantía.

También es necesario explicar que la ley otorga unos beneficios/privilegios a los fiadores/avalistas que son los denominados beneficios de exclusión, orden y división y a los que, en muchas ocasiones, al firmar como fiadores o avalistas los bancos obligan a renunciar, en cuyo caso podremos reclamar judicialmente la nulidad del avalista.

Explicamos, brevemente, cada uno de ellos, explicación que ayudará a entender la dimensión del concepto de avalista o fiador:

1. a) El beneficio de exclusión implica un derecho, en virtud del cual, el fiador, no puede ser apremiado a pagar la deuda del obligado principal, mientras este último disponga de suficientes bienes. Lo que implica que el acreedor deberá agotar esa vía para poder dirigirse a los fiadores.
2. b) El beneficio de orden implica que el acreedor deberá reclamar primero al deudor principal y después al fiador. Como su propio nombre indica, el banco deberá atender “un orden” concreto a la hora de reclamar.
3. c) El beneficio de división solo resulta aplicable si hay más de un fiador, tratándose de un mecanismo que anula la “solidaridad” entre los fiadores, no pudiendo, si existe este beneficio, el prestamista reclamar la totalidad de la deuda a un solo fiador.

Por lo tanto, al renunciar a estos beneficios, los fiadores pasan a tener unas obligaciones idénticas a las de los deudores, perdiendo la protección legal a la que hacíamos referencia.

En la práctica lo normal no es solamente la renuncia a los beneficios enumerados anteriormente sino también que el aval que los bancos contratan sea solidario, por la totalidad del préstamo y de carácter personal de forma que si el deudor de la hipoteca, (seguimos con el ejemplo expuesto), en este caso el hijo, impaga, el banco podría ir contra el avalista o fiador directamente, respondiendo éste con todo su patrimonio presente o el que adquiera en el futuro en tanto la deuda no esté pagada.

Al margen de la responsabilidad de pago que el avalista contrae, también es necesario advertirle que esa deuda, aún no siendo suya, le hará figurar en la Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE), base de datos que registra los préstamos, créditos y avales que las diferentes entidades de crédito mantienen con sus clientes. Esto puede suponerle la imposibilidad de pedir préstamos para sí mismo (tanto préstamos personales como hipotecas), teniendo en cuenta que, generalmente, el límite de endeudamiento de una persona está en el 30% de sus ingresos.

La responsabilidad del fiador o avalista finaliza cuando se termina de pagar el préstamo o crédito hipotecario si tiene una garantía personal, y si es una garantía real esta finalizará cuando se alcance el tanto por ciento o la cuantía que se avala.

2.2 ¿Cuándo se extingue la fianza?

La fianza, por regla general, sólo se extingue por las mismas causas que la obligación principal, si se extingue ésta se extingue la fianza. También por las mismas causas que el resto de las obligaciones, por ejemplo, el pago.

No obstante, hay otras causas especiales por las que también se extingue la fianza: la dación en pago (ya explicada en el anterior apartado) podría ser una de ellas. Otra causa se da cuando el acreedor lleva a cabo algún hecho que impida la subrogación del fiador en los derechos, hipotecas o privilegios que gozaba (por ejemplo, el acreedor no recurre una sentencia que declara perdido un derecho del que gozaba). Otro caso de extinción de la fianza es el de la concesión de prórroga por el acreedor, sin el consentimiento del fiador.

 

LEGISLACIÓN APLICABLE A LA DACIÓN EN PAGO

 

Mucho se ha hablado de la dación en pago a raíz de la crisis financiera, económica y social que se ha vivido en España no hace mucho y la que todavía nuestro país no ha acabado de superar. No poder hacer frente a los pagos hipotecarios, en la mayoría de las ocasiones de manera involuntaria a raíz de un detrimento en la situación financiera y laboral de muchos hipotecados, disparó las ejecuciones hipotecarias y, con ellas, las voces que exigían poder saldar la deuda con la propia vivienda para la que se había adquirido el préstamo hipotecario. Es decir, la dación en pago.

No obstante, habría que señalar que la figura de la dación en pago no es ajena al ordenamiento jurídico español, y se puede realizar siempre que  la entidad financiera que concede el préstamo acuerde con el deudor la inclusión de la misma en el contrato hipotecario.

En el siguiente apartado queda explicado:

1.- LEY HIPOTECARIA. ARTÍCULO 140

En este sentido, cabe citar el artículo 140 de la Ley Hipotecaria que indica que “podrá válidamente pactarse en la escritura de constitución de la hipoteca voluntaria que la obligación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes hipotecados. En este caso, la responsabilidad del deudor y la acción del acreedor, por virtud del préstamo hipotecario, quedarán limitadas al importe de los bienes hipotecados, y no alcanzarán a los demás bienes del patrimonio del deudor”. Por lo tanto, dicho artículo vigente en la Ley Hipotecaria ya contempla la dación en pago limitando, por tanto, la responsabilidad que sobre los deudores establece el artículo 1.911 CC (a saber: “Del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes, presentes y futuros”).

Es, por lo tanto, en los casos en los que no existe un pacto entre deudor y acreedor cuando el hipotecado debe responder a sus obligaciones con todos sus bienes (presentes y futuros), tal como establece el artículo 105 de la Ley Hipotecaria (“La hipoteca podrá constituirse en garantía de toda clase de obligaciones y no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once- ya expuesto– del Código Civil”).

Atendiendo a lo referido en el párrafo anterior, la legislación hipotecaria ya prevé la dación en pago, siempre que ésta haya sido prevista “a priori”, es decir, tenga su origen en un pacto entre banco y cliente que deberá quedar plasmado en la escritura de préstamo hipotecario. Así, la obligación garantizada se haría solamente efectiva sobre los bienes hipotecados, dejando libre el resto del patrimonio del deudor.

Es destacable que el consumidor pueda tener previsibles dificultades para que una cláusula con estas condiciones –que, como hemos analizado, la propia ley hipotecaría permite-, sea aceptada por el banco, pero en este estudio es necesario resaltar que esta posibilidad existe, que la ley la recoge y que sería conveniente que fuera conocida por la parte que quiere endeudarse.

Fuera de este pacto entre deudor y banco recogido en la escritura de préstamo hipotecario, cualquier dación en pago tendría que ser realizada “a posteriori” y siempre y cuando el deudor cumpliera los requisitos que establece el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos. Dicho Real Decreto-ley establece unos requisitos y un ámbito de aplicación que hacen muy limitada su utilización –aunque en este apartado sí que habría que hacer referencia a que algunas entidades bancarias están acordando con los deudores aceptar la dación en pago aunque no se cumpla con todos los requisitos exigidos en dicho RD Ley 6/2012-.

2- REAL DECRETO-LEY 6/2012, DE 9 DE MARZO, DE MEDIDAS URGENTES DE PROTECCIÓN DE DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS

El RD Ley 6/2012 establece los mecanismos conducentes a permitir la reestructuración de las deudas hipotecarias de quienes padecen extraordinarias dificultades para atender su pago, así como la flexibilización de la ejecución de la garantía real (artículo 1 RD Ley 6/2012).

Estas medidas, aseguran en la Exposición de Motivos, se implementan, no obstante, sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, sobre cuya seguridad y solvencia, señalan, se viene asentando históricamente nuestro sistema hipotecario.

La mayoría de las medidas son de aplicación a quienes se encuentren situados en el denominado umbral de exclusión. En este sentido, el RD Ley 6/2012 determina que los beneficiarios sean personas que se encuentren en situación profesional y patrimonial que les impida hacer frente al cumplimiento de sus obligaciones hipotecarias y a las elementales necesidades de subsistencia.

El modelo de protección diseñado gira en torno a la elaboración de un código de buenas prácticas al que, voluntariamente, podrán adherirse las entidades de crédito y demás entidades que, de manera profesional, realizan la actividad de concesión de préstamos o créditos hipotecarios.

El citado Código incluye tres fases de actuación:

1ª) Dirigida a procurar la reestructuración viable de la deuda hipotecaria, a través de la aplicación a los préstamos o créditos de una carencia en la amortización de capital y una reducción del tipo de interés durante cuatros años y la ampliación del plazo total de amortización.

2ª) De no resultar suficiente la reestructuración anterior, las entidades podrán, en su caso, y con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de su deuda.

3ª) Cuando ninguna de las dos medidas anteriores logre reducir el esfuerzo hipotecario de los deudores a límites asumibles para su viabilidad financiera, éstos podrán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda.

Las medidas previstas en este Real Decreto-Ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria cuyo deudor se encuentre situado en el umbral de exclusión y que estén vigentes a la fecha de entrada en vigor o que se suscriban posteriormente (art. 2 RD Ley 6/2012).

En el umbral de exclusión se situarán los deudores de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda habitual, cuando concurran en ellos las siguientes circunstancias:

1. a) Que el conjunto de ingresos de los miembros de la unidad familiar no supere el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples (IPREM) anual de catorce pagas. Este límite será de cuatro o cinco veces el IPREM anual de catorce pagas en el caso de discapacidad.
2. b) Que, en los cuatro años anteriores al momento de la solicitud, la unidad familiar haya sufrido una alteración significativa de sus circunstancias económicas, en términos de esfuerzo de acceso a la vivienda, o hayan sobrevenido en dicho período circunstancias familiares de especial vulnerabilidad.
3. c) Que la cuota hipotecaria resulte superior al 50% de los ingresos netos que perciba el conjunto de los miembros de la unidad familiar -el 40% si alguno de dichos miembros sea una persona en la que concurren circunstancias de discapacidad-.

Para la aplicación de la dación en pago, será preciso, además, que se cumplan los siguientes requisitos:

1. a) Que el conjunto de los miembros de la unidad familiar carezca de cualesquiera otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.
2. b) Que se trate de un crédito o préstamo garantizado con hipoteca que recaiga sobre la única vivienda en propiedad del deudor o deudores y concedido para la adquisición de la misma.
3. c) Que se trate de un crédito o préstamo que carezca de otras garantías, reales o personales o, en el caso de existir estas últimas, que carezca de otros bienes o derechos patrimoniales suficientes con los que hacer frente a la deuda.
4. d) En el caso de que existan codeudores que no formen parte de la unidad familiar, deberán estar incluidos en las circunstancias a), b) y c) anteriores.
5. e) Que el precio de la vivienda no exceda de 250.000 €. Para otras medidas contempladas en el RD ley 6/2012 el precio máximo será de 300.000 €.

2.1- ¿Afectan las disposiciones recogidas en el RD Ley 6/2012, de 9 de marzo, a los avalistas o fiadores?

Así es. La redacción del RD Ley 6/2012 de 9 de marzo con sus posteriores modificaciones  (entre las que destaca la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social y la Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) amplía su ámbito de aplicación a fiadores y avalistas hipotecarios.

El artículo 2 del RD Ley 6/2012 establece, en su párrafo segundo que “las medidas previstas en este Real Decreto-Ley se aplicarán igualmente a los fiadores y avalistas hipotecarios del deudor principal, respecto de su vivienda habitual y con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario” y la redacción del artículo 3 bis, recoge que “los fiadores, avalistas e hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de exclusión podrán exigir que la entidad agote el patrimonio del deudor principal, sin perjuicio de la aplicación a éste, en su caso, de las medidas previstas en el Código de Buenas Prácticas, antes de reclamarles la deuda garantizada, aun cuando en el contrato hubieran renunciado expresamente al beneficio de excusión”.

En este apartado también sería necesario hacer mención a la denominada Ley de Segunda Oportunidad (Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social) que establece medidas para que las personas físicas puedan salir adelante tras un fracaso económico que les ha generado deudas que no pueden pagar. En principio, esta ley permite que, cumplidas unas condiciones por el deudor, éste pueda ver exoneradas sus deudas pendientes. Sin embargo, la redacción de la norma supone el perdón de las deudas de quien insta el expediente de segunda oportunidad, pero no de sus avalistas. A pesar de ello, algunos juzgados ya se han pronunciado declarando también que la extinción de las deudas del deudor principal debe extenderse a los avalistas.

 

JURISPRUDENCIA: DACIÓN EN PAGO Y AVALISTAS/FIADORES

La dación en pago, objeto del presente estudio, es una figura jurídica que cuenta con gran repercusión, no sólo en el mundo hipotecario, sino en la economía y el mercado, por lo que cualquier cambio en la regulación del procedimiento de ejecución hipotecaria deberá ser realizada con mucha cautela, ya que en él están implicados el sistema bancario y financiero y el sistema hipotecario, implicando a muchas personas y partes. La necesidad de un equilibrio entre las partes deberá dictar cualquier regulación de esta figura pero también dicho equilibrio, se advierte, ha guiado un buen número de resoluciones que los tribunales han dictado dando por buena la figura de la dación en pago.

En las siguientes líneas, ponemos algunos ejemplos, interesantes para este estudio, de algunas de esas resoluciones:

1- LA DACIÓN EN PAGO EN LOS TRIBUNALES. SENTENCIAS ANTERIORES AL RD LEY 6/2012 DE 9 DE MARZO

Antes del RD Ley 6/2012 de 9 de marzo que recoge la “dación en pago forzosa” cuando el deudor cumple con una serie de requisitos (expuestos al hablar del umbral de exclusión en el apartado anterior), algunos tribunales ya se habían pronunciado sobre esta figura.

La pionera, dictada en este sentido fue de la Audiencia Provincial de Navarra, concretamente el Auto núm. 111/2010 de 17 de diciembre (núm. de recurso: 74/2010. Ponente: Francisco José Goyena Salgado) en el que confirma la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Estella/Lizarra de fecha 13 de noviembre de 2009, que estableció que la adjudicación de una vivienda hipotecada por parte de la entidad financiera era suficiente para saldar el crédito hipotecario, denegando la continuidad del procedimiento de reclamación de la deuda, y mandando continuar únicamente respecto de costas y la liquidación de intereses. El Tribunal argumentó que aunque no existía abuso de derecho en sí, ya que la ley procesal permite al ejecutante solicitar la continuación del procedimiento dado que mediante la subasta no había sido suficiente para cubrir la deuda reclamada, indicaba que las normas hay que interpretarlas según la realidad del tiempo en que deben ser aplicadas (art. 3 del CC) y que en el presente caso, el valor del piso establecido en la tasación era superior a la deuda pendiente, considerando que el banco pactó el valor del bien en escritura pública por lo cual no podía desdecirse.

Siguiendo la línea de lo dictado en el auto de la Audiencia Provincial de Navarra, se puede citar la resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 44 de Barcelona (Auto núm. 42/2011 de 4 y 18 de febrero de 2011), que deniega la continuidad de un procedimiento de reclamación de deuda al ser el valor del mercado del bien hipotecado superior a la cantidad principal reclamada. Además, dicha sentencia introduce la figura del abuso del derecho al considerar que el ejecutante se extralimita en su petición, puesto que ya ha logrado la satisfacción del crédito mediante la adjudicación del bien y, por lo tanto, su pretensión sería abusiva en derecho.

Otra resolución significativa en la misma línea fue la dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba (Auto num. 10/2012 de 1 de febrero de 2012) que, además, añade una interpretación del artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), en cuanto a la expresión “producto insuficiente para cubrir el crédito”, en el sentido de valor real del bien en el momento de la adjudicación así como los riesgos de depreciación del mismo en un momento anterior corren a cuenta del propietario hipotecante, a partir de la adjudicación corren por cuenta del acreedor que devino en propietario-.

2- EL CONCEPTO DE FIADOR COMO CONSUMIDOR. ¿CÓMO HA AFECTADO A LOS DEUDORES SOLIDARIOS DE PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS?

Como ya hemos visto, para conceder un préstamo con garantía hipotecaria, las entidades bancarias suelen exigir al deudor garantías adicionales, que en la mayoría de las ocasiones, es la fianza personal de terceros, es decir, la aportación de avalistas o fiadores, que como se ha explicado es una relación jurídica contractual diferenciada del contrato de préstamo, aunque se documente dentro de aquél, y que cuenta con carácter accesorio a la obligación principal y subsidiaria.

El clausulado que regula el pacto de afianzamiento establecido con consumidores debe estar sometido a la normativa tuitiva de derechos de los consumidores y usuarios (Ley de Condiciones Generales de la Contratación y Texto Refundido de la Ley para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) por lo que no es ajeno a los controles de transparencia. Sin embargo, en muchas ocasiones, se obliga a los fiadores a renunciar a sus derechos básicos recogidos en el Código Civil, que son los beneficios que la ley les otorga como avalistas (orden, división y excusión –ya explicados anteriormente-), sin que éstos sepan muy bien el alcance de dicha renuncia, lo que es ilegal conforme a la Directiva Europea (Directiva 93/13/CEE del Consejo), sobre derecho de los consumidores, renuncia que, evidentemente, tampoco pasaría un control de transparencia.

Atendiendo a lo expuesto, en un amplio número de casos, las hipotecas españolas no han cumplido la normativa europea en materia de protección del consumidor (la citada Directiva 93/13) lo que ha desencadenado que muchos tribunales resuelvan declarando abusivas determinadas cláusulas y anulándolas en muchos de los casos sobre los que han tenido que resolver. Algunas de esas cláusulas interesan a este estudio por lo que vamos a hacer una relación de sentencias que pueden jugar a nuestro favor a la hora de analizar detalladamente nuestro caso en el apartado siguiente.

La extrapolación de la condición de consumidor del obligado principal al garante fue realizada por nuestra Jurisprudencia en el auto de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 6 de abril de 2016, num. 83/2016 (rec. 128/2016).

A partir de ésta se pueden citar, entre otras, la sentencia de 7 de diciembre de 2016 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona (nº 297/2016, de 07/12/2016, Rec. 732/2015) en la que se reconoce la nulidad de la cláusula de afianzamiento de la hipoteca por considerarla abusiva al no haberse negociado entre las partes y ser impuesta por el banco. Según se pronuncia el magistrado titular de dicho juzgado en su sentencia “en la parte actora (deudor) se pedía la nulidad de dos cláusulas: una la responsabilidad universal de la deuda y otra en la que se exigía la renuncia de los beneficios legales de orden, excusión y división -que impiden que el banco pueda actuar sobre un bien de un avalista en lugar de hacerlo sobre la vivienda hipotecada o los bienes del hipotecado- y convertía a quienes prestaron el aval en avalistas solidarios de la operación de crédito hipotecario. Yo estimo la nulidad de ambas cláusulas porque no superan el doble control de transparencia que establece la sentencia del Tribunal Supremo, de 9 de mayo de 2013, y por tanto son abusivas.”

Otra sentencia importante, y en la que nos detenemos un poco más en su estudio, es la dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Estella/Lizarra, Sentencia 30/2018 de 28 febrero de 2018 (Nº de Sentencia: 30/2018, Nº de Recurso: 222/2017) , en la que se declara la nulidad, por abusividad, de la cláusula relativa a la fianza suscrita por los padres del deudor principal. Así, en la sentencia se explica que a los avalistas, los progenitores del deudor principal, no se les informó de todos los parámetros que conllevaba la figura del aval, sin que la cláusula de renuncia de los beneficios de los fiadores fuera negociada individualmente por la entidad financiera con ellos. Se pidió la nulidad de la cláusula y se explicaron los motivos por los que se consideraba que esta cláusula debía ser nula, haciendo mención de la legislación de consumo aplicable al supuesto, artículo 82 TRLGDCU, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea aplicable al caso. En la sentencia se expone que “la acción que se está ejercitando es la acción de nulidad de la cláusula de avalistas en constitución de la hipoteca y lo que se pide es que se condene a la entidad demandada a eliminar del contrato el aval en la constitución de la hipoteca”. Argumenta el juez en su sentencia que “la entidad financiera demandada sostiene que la renuncia de los beneficios por parte de los fiadores es una característica del contrato de fianza, y que se trata de una cláusula usual que generalmente se suscribe en los contratos para dar una mayor garantía al afianzamiento, siendo, por tanto, una cláusula perfectamente válida” (…) continúa señalando que “cabría en nuestro ordenamiento jurídico nacional el control de la cláusula citada y ello en base a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13 y la interpretación jurisprudencial que del mismo realiza tanto el TJUE como el TS. El art. 4.2 de la Directiva 93/13 dispone que ‘La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible’. En cuanto a que las cláusulas relativas a la fianza dentro del contrato de préstamo hipotecario que tengan el carácter de condición general de la contratación, la SAP de Álava citada, indica que «art. 1.1 LCGC que establece ‘ Son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos’. La jurisprudencia que recoge la citada STS de 9 de mayo de 2013, rec. 485/2012 , considera que de dicho precepto se desprenden algunas notas esenciales, como la contractualidad, predisposición, imposición y generalidad. (…) Nos encontramos, por tanto, ante una condición general de la contratación en los términos que recoge el art. 1.1 LCGC, aunque las partes discutan sobre su validez porque la apelante sostiene no se negoció y la prestamista que sí». En consecuencia y dicho lo anterior, habrá de realizarse el control de abusividad de la cláusula vigésimo segunda del contrato de préstamo hipotecario, relativa a la renuncia por los fiadores del beneficio de excusión, división y orden. Ha de tenerse en cuenta, que tal y como sostiene la entidad financiera, la renuncia de los citados beneficios por parte de los fiadores es una posibilidad amparada por nuestra legislación. Lo que habrá de analizarse es si efectivamente se negoció o no tal inclusión de la renuncia o si por el contrario se trató de una imposición por parte de la entidad financiera. En los procedimientos de consumo y los relativos a las condiciones generales de la contratación, corresponde al empresario la carga de probar que se informó convenientemente al consumidor, que se negoció la cláusula, que no existe desequilibrio y el resto de requisitos o elementos legal y jurisprudencialmente exigibles. En el presente supuesto tales extremos no han sido convenientemente acreditados. (…) Ante esta falta absoluta de prueba de la parte demandada, no queda sino considerar que no se realizó la información convenientemente, de forma clara, precisa y comprensible tanto de la inclusión de la citada fianza y renuncia ni de su significado, lo que ha de conllevar necesariamente la consideración de esta cláusula como abusiva y por tanto, nula de pleno derecho.

También es importante la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Refuerzo) de Bilbao de 5 de abril de 2018 (Sentencia 50433/2018). La parte demandante solicitaba que se declarara nula de pleno derecho la cláusula de afianzamiento con los efectos inherentes a tal declaración. “Para poder ser anulada, dicha cláusula tenía que tener la condición de consumidor o usuario (art. 2 RD legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de Ia Ley General para Ia Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias) y que las cláusulas cuya nulidad se pretende no hayan sido negociadas previamente (art. 80 y 82 TRLGDCU)”. La entidad bancaria demandada se oponía a la nulidad de la cláusula de afianzamiento señalando que “la cláusula es válida porque se negoció individualmente y cumplía con los requisitos de incorporación y transparencia. Añadiendo, además, que dicha cláusula no es una condición accesoria, sino que constituía el contrato principal entre fiadores y la entidad bancaria y no podía quedar sometida a control de abusividad”. (…) Argumenta la sentencia, en línea con la sentencia analizada anteriormente, que “corresponde probar al empresario que afirma que una determinada cláusula que figura en un contrato propio de su actividad y celebrado con un consumidor ha sido objeto de negociación individual, pues así lo exige el art .82.2 TRLGDCU trasponiendo el art. 3.2 parrafo 3° de Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En el presente caso, no existe actividad probatoria por parte de Ia demandada que permita acreditar Ia existencia de una negociación individual, sino que más bien al contrario, el empleado del banco que comercializó el préstamo manifestó que, en todo caso, cuando el capital prestado superaba el 80% del precio de compra de Ia vivienda, el banco condicionaba siempre Ia contratación del préstamo hipotecario a Ia constitución, además, de fianza. De ello puede deducirse que era una cláusula prerredactada por el banco e ineludible para el consumidor que quisiera recibir capital prestado en un porcentaje superior al indicado. Para defender Ia existencia de negociación individual, el banco, se limita a manifestar, en su escrito de contestación, que los actores, una vez conocidas debidamente todas las condiciones de Ia operación, las aceptaron libremente. Pues bien, aunque dichos extremos se hubieran probado y pudieran considerarse como ciertos, su acreditación no conduciría, necesariamente, a considerar que hubo una verdadera negociación individual que excluya el carácter predispuesto de Ia estipulación cuya nulidad se pretende a Ia luz de los criterios de Ia jurisprudencia (SSTS de 9 de mayo de 2013 y de 25 de noviembre de 2011 ). El conocimiento y consentimiento por adhesión, no son sinónimo de que los consumidores tuvieran una influencia en el proceso de comercialización capaz de producir una verdadera negociación individual”. Finaliza la sentencia señalando que “quedando constatada Ia falta de cumplimiento de los deberes de transparencia, solo cabe concluir que, en el caso que nos ocupa, los consumidores llevaron a cabo un pacto con Ia entidad financiera que, indudablemente no hubieran aceptado de haber sido tratados de una manera leal y equitativa que les hubiera permitido conocer las consecuencias económicas y jurídicas del contrato que estaban celebrando y les imponía un desequilibrio importante en su perjuicio que, indudablemente, determina su abusividad. Por lo que, apreciada Ia abusividad de Ia cláusula relativa al afianzamiento, y no constando Ia existencia de alguna situación fáctica que deba restablecerse, solo cabe declarar Ia misma como nula de plena derecho y acordar que se tenga por no puesta, decayendo el contrato de fianza y continuando vigentes las restantes estipulaciones del contrato de préstamo”.

Por último, hacemos referencia a la sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Segunda, de 30 de septiembre de 2015 (sentencia num. 180/2015), en la que la parte demandante (fiadora) ejercita, al amparo del art. 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (LCGC), una acción de nulidad de las cláusulas de afianzamiento incluidas en los contratos de préstamo hipotecario suscritos por la demandante, en calidad de fiadora, el 13 de octubre de 2004 (cláusula undécima) y el 26 de diciembre de 2006 (cláusula décima) con Kutxabank. Visto en apelación, el tribunal distingue entre la fianza (accesoria del contrato de préstamo) y la renuncia a los beneficios de orden, excusión, división y extinción por parte del fiador, y declara que “no cabe concluir que hubo una negociación entre las partes respecto a dicha cuestión”, explicando en la sentencia el porqué de dicho razonamiento. (…) Argumenta también el tribunal que aunque “la normativa del Código Civil contemple la posibilidad de renunciar a los beneficios de excusión y división no excluye la abusividad en la medida en que mediante dicha renuncia se están restringiendo los derechos que la misma norma reconoce al consumidor. A tenor de lo expuesto, es claro que la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción por parte de la fiadora perjudica de manera no equitativa a la misma gravando su situación sin causa que lo justifique, por lo que, procede, con estimación del recurso de apelación, revocar la sentencia de instancia y declarar la misma nula por abusiva”. Continúa el Tribunal argumentando que en “el caso de autos, la declaración de abusividad de la renuncia a los beneficios de orden, división, excusión y extinción no afecta a la subsistencia de la relación contractual de afianzamiento y el hecho de declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto a dicha renuncia no supone una integración o modificación de su contenido, sino, simplemente, restaurar el equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes. Por consiguiente, procede declarar la nulidad de la cláusula única y exclusivamente en cuanto recoge la renuncia a los beneficios de orden, división y excusión por parte de los fiadores, pero no la cláusula de afianzamiento en sí”. Finaliza la sentencia con un fallo en el que declara: 1- la nulidad del inciso «renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, determinado por el art. 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores» obrante en la cláusula undécima del contrato de préstamo hipotecario suscrito con fecha 13/10/2004 entre D. XXXXX, en calidad de fiadora, y Kutkabank.  Y 2- declarar la nulidad del inciso «renuncian expresamente a los beneficios de orden, excusión, división y al de extinción, determinado por el art. 1.851 del Código Civil que legalmente les pudiera asistir por su condición de fiadores» obrante en la cláusula décima del contrato de préstamo hipotecario suscrito con fecha 26/12/2006 entre D. XXXXX, en calidad de fiadora, y Kutxabank.

 

 

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