EL PERÍODO DE CONSULTAS EN LOS DESPIDOS COLECTIVOS.
INTRODUCCIÓN
Según previene el artículo 51.2.1º del Estatuto de los Trabajadores, la decisión empresarial de llevar a cabo un despido colectivo debe estar precedida de un período de consultas con los representantes de los trabajadores en torno a la medida propuesta, con miras a lograr a lograr una solución consensuada, que se traduzca en un acuerdo mutuamente aceptado por las partes. Esa avenencia puede pasar por la retirada de la medida extintiva y su sustitución, en su caso, por otras alternativas, o por su mantenimiento, pero reduciendo el número de extinciones previstas y/o atenuando sus consecuencias adversas para los afectados.
Como muy bien nos expresa la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 11 de diciembre de 2011 <la obligación impuesta al empresario de llevar a cabo consultas con el contenido mínimo prefijado, responde a una doble finalidad; por una parte, permitir a los representantes de los trabajadores formular propuestas constructivas, cuando menos, para evitar las extinciones de contratos proyectadas, o al menos reducir su número, y mitigar su consecuencias, y someter esas propuestas a debate y negociación con la contraparte; y, por otra, posibilitar el acuerdo entre los interlocutores sociales sobre los despidos colectivos que se van a realizar. Con una y otra finalidad, la consulta es, en esencia, un medio para realizar una negociación, que constituye una auténtica obligación>.
Es decir, el período de consultas es un verdadero proceso de negociación, guiado por la búsqueda de un acuerdo, con un contenido mínimo obligatorio, en el que ambas partes están obligadas a negociar de buena fe. Para que se puede considerar que el período de consultas cumple su finalidad legal, debe haber un verdadero proceso negociador, con el objetivo de llegar a un acuerdo tendente a evitar o minorar los despidos, y a implementar las medidas de acompañamiento necesarias para paliar los efectos adversos de la decisión extintiva. Por tanto, para entender correctamente agotado este trámite previo, que constituye el dato a tener en cuenta no es si formalmente se cumplió con el deber de negociar, sino si existió una negociación auténtica sobre los citados extremos, inspirada en el principio de buena fe, con vistas a lograr un acuerdo.
OBJETO DE LAS CONSULTAS
Según establece el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y reitera el artículo 7.1 del RD 1483/2012, de 29 de octubre, las consultas deberán versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos, y de atenuar sus consecuencias.
CALENDARIO DE NEGOCIACIÓN
Para emprender las negociaciones en el período de consultas que estamos estudiando, los interlocutores deben fijar un calendario de reuniones a celebrar dentro del mismo.
Debo señalar que, en principio, las partes son libres para acordar el número de reuniones y los intervalos entre ellas, si bien en defecto de pacto rigen las reglas contenidas en los apartados 3 a 5 del artículo 7 del Reglamento con la finalidad de garantizar la efectividad del período de consultas, a saber:
1) La primera reunión se debe celebrar en un plazo no inferior a tres días desde la fecha de la entrega de la comunicación de inicio del ERE. Como se apunta en la Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Reglamento, esta previsión obedece a la finalidad de que los representantes de los trabajadores cuenten con un tiempo suficiente para estudiar la documentación facilitada por la empresa y poder asistir con pleno conocimiento de causa a la sesión inicial.
2) El número mínimo de reuniones es, separadas por un intervalo no superior a 9 días naturales, ni inferior a 4 días naturales; y si ocupa menos de 50 trabajadores, al menos, 2 reuniones, separadas por un intervalo no superior a 6 días naturales, ni inferior a 3 días naturales.
Como ha señalado la jurisprudencia la ausencia de un calendario preestablecido no es causa de nulidad del despido colectivo.
DURACIÓN DEL PERÍODO DE CONSULTAS
El artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7, apartados 4 y 5, del Reglamento sujetan el período de consultas a una duración máxima con la finalidad de agilizar el procedimiento y de sustraer esa materia a la discrecionalidad de las partes. El plazo está en función del tamaño de la plantilla, no pudiendo exceder de 30 días naturales si la empresa cuenta con 50 o más trabajadores, y de 15 días, también naturales, si emplea menos de 50 trabajadores.
Si que es importante destacar aquí que dicha previsión viene a significar que una vez que el plazo es superado, ninguna de las partes puede compeler a la otra a prolongar artificialmente la negociación, de forma que cuando la negociación sigue abierta, las partes pueden acordar su prolongación, pues lo contrario quebraría la finalidad esencial del período de consultas que es alcanzar acuerdo en contrario. No obstante, y pese a la falta de previsión normativa, cabe entender que si la información y documentación facilitada en ese momento es manifiestamente incompleta y la empresa procede a posteriormente a suplir esa omisión, el plazo contará a partir de la fecha en que se produzca la subsanación.
DOCUMENTACIÓN DE LAS REUNIONES
Tal y como determina el artículo 7.7 del Reglamento <de todas las reuniones celebradas en el periodo de consultas se levantará acta, que deberán firmar todos los asistentes>.
Hay que insistir en la importancia de las actas y de su firma por los asistentes, pues dan fe de la realidad y contenido de las reuniones, y son una muy importante para los tribunales laborales, dado que pueden tener acceso a la información contenida en tales documentos y les permitirá verificar la existencia propia del período de consultas, así como tener conocimiento de las posiciones de las partes, de los temas suscitados y de las propuestas planteadas por cada una de ellas, de las discusiones mantenidas y, en su caso, de los acuerdos logrados, lo que puede tener una relevancia decisiva a la hora de verificar si realmente aquél tuvo un contenido efectivo, o si las partes actuaron de buena fe con vistas a alcanzar el acuerdo.
DESARROLLO DE LAS CONSULTAS
El artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 7.1 del Reglamento nos dice que mientras dura el período de consultas, el empresario y los representantes de los trabajadores están obligados a negociar, y a hacerlo bajo el principio de la buena fe, con el objetivo de llegar a un acuerdo. Por tanto, la primera idea a remarcar es que este período de consultas es exigible independientemente de la naturaleza pública o privada de la empresa, de que la medida que se proyecte afecte a la totalidad o parte de la plantilla y no implica la obligación de concluir un acuerdo, sino, únicamente, de intentarlo.
1) La designación por la parte empresarial de negociadores con representatividad y capacidad suficientes para dialogar con los representantes de los trabajadores y alcanzar un acuerdo.
2) La existencia de voluntad negociadora. El período de consultas no es un mero requisito formal para realizar despidos colectivos. Por lo tanto, no basta con la celebración de reuniones desprovistas de contenido real. Como establece la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de julio de 2012 <una cosa es que no sea imprescindible alcanzar un acuerdo con los representantes de los trabajadores durante el periodo de consultas para llevar a cabo las extinciones colectivas pretendidas por la empresa, y otra muy distinta que no haga falta ni intentarlo. La ley no obliga a alcanzar un acuerdo en el periodo de consultas, pero sí a negociar>. Dicho en otras palabras, la obligación que impone la Ley no es meramente formal, sino sustantiva, es decir, con voluntad de llegar a un acuerdo.
Así, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 28 de enero de 2013 nos dice expresamente que <El deber de buena fe obliga a los interlocutores sociales a adoptar una conducta activa y positiva en aras a procurar el cumplimiento real y efectivo del período de consultas, esto es, a mostrar verdadera voluntad de diálogo, lo que supone la presentación de propuestas y contrapropuestas, respaldadas, en su caso, por los argumentos orientados a persuadir al interlocutor, dar respuesta concreta y leal a las alternativas de la contraparte, así como la existencia de un esfuerzo serio y real de aproximación de las posturas mediante concesiones recíprocas y elaboración de soluciones consensuadas, con ánimo de obtener un acuerdo, puesto que negociar implica estar dispuesto a ceder, buscando puntos de consenso para tratar de encontrar soluciones intermedias, más favorables para todos los involucrados en el debate, aunque ciertamente no implique la necesidad de llegar a acuerdos concretos>.
Existen en la práctica factores nítidos para valorar si ha existido o no una auténtica voluntad negociadora por parte de la patronal. Son:
1) Se debe analizar si la empresa se ha limitado a hacer un mero acto de presencia en las reuniones, o si por el contrario realizó concesiones y ofertas concretas en respuesta a las peticiones de la parte social, lo que refleja una intención real de aproximar su postura a tales demandas, sin que concurra ningún dato del que se desprenda que respondían a una mera estrategia dilatoria o de ocultación, aunque finalmente no se llegase a un acuerdo.
2) Es muy importante remarcar aquí que el deber de buena fe no conlleva la aceptación total o parcial de las peticiones que formule la parte social. Es decir, la empresa, por el hecho de no mover su postura inicial, no puede conllevar la afirmación de que ha negociado de mala fe, siempre que explicite de modo adecuado y suficiente por qué no resulta factible acoger las propuestas de los representantes de los trabajadores, y que esos motivos sean razonables y justificados.
Un ejemplo de lo citado lo podemos ver en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 14 de enero de 2013, que nos dice <el hecho de que la empresa, en las tres reuniones que mantuvo con los representantes de los trabajadores, antes de proceder al despido de la totalidad de la plantilla por causas económicas, mantuviese una única postura: la de estar al pago de la indemnización que legalmente correspondiera, y manifestase su imposibilidad de acceder a la propuesta de mejora realizada por aquellos por carecer de fondos, no permite concluir que no hubiera tenido intención de llevar a buen fin el período de consultas, o que el mismo estuviese vacío de contenido, es decir, que se convocase exclusivamente para cumplir formalmente el trámite, ni que la postura de los representantes significara otra cosa sino que en aquel momento no vieran solución alternativa a las extinciones>.
3) Otra variable a considerar la constituye la existencia, contenido, seriedad y grado de concreción de las propuestas de la representación social, pues no puede alegar inamovilidad del contrario quien no ofrece alternativas razonables y viables.
4) La obligación de negociación de buena no se va a cumplir si el empresario conserva un actitud de dar un mero cumplimiento al trámite de consultas sobre una decisión ya tomada, sin intención real de aceptar ninguna propuesta del banco social, pese a su razonabilidad y a estar en condiciones de hacerlo, adoptando una postura firme, inalterable o ausente de toda posibilidad de flexibilidad, a sabiendas de que al final del período de consultas, podrá adoptar libremente la decisión de despido colectivo, pese a no haber mostrado ninguna voluntad negociadora, actuación que vacía de contenido real ese trámite.
Esto lo vemos en la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 11 de diciembre de 2012, al decirnos que <A este respecto, y analizando el alcance del deber empresarial de negociar, y de hacerlo conforme al principio de la buena fe, se precisa que aunque es claro que no se traduce en la obligación de aceptar las reivindicaciones de los representantes de los trabajadores y alcanzar un acuerdo, sí, en la de mostrar una actitud abierta y dialogante en las reuniones que se celebren, escuchar las propuestas de los representantes del personal, valorarlas y darles contestación, explicar las razones de su rechazo, argumentar las propias, etc>.
5) Otro elemento muy importante es la actuación de las partes en el período de consultas. Por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco de 4 de junio de 2013 considera contrario al principio de buena fe que <la empresa unas horas antes de celebrarse la última reunión del período de consultas, comenzase a remitir los burofax en los que comunicaba a los afectados la extinción de sus contratos, lo que muestra que la misma carecía de toda finalidad>.
Se sostiene también que no es dable invocar en el proceso la mala fe de la empleadora, si ambas partes reconocieron sin reserva alguna la negociación de buena fe, por mucho que las posturas mantenidas por una y otra parte se encontraran distanciadas.
6) Proporcionar a los representantes legales de los trabajadores la información y documentación adicional imprescindible para proponer alternativas que permitan alcanzar un acuerdo.
Como explica la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias-Las Palmas de 26 de febrero de 2013 <El requisito de negociar de buena fe obliga a la empresa a suministrar a la representación de los trabajadores la información y documentación complementaria necesaria para garantizar un debate serio, válido y eficaz, de manera que la negociación pueda llegar a buen fin>.
Se mantiene que la no aportación de la documentación requerida por los representantes de los trabajadores no produce la nulidad del despido, si la empresa expuso de manera suficiente las razones para no hacerlo, sin que por parte de la representación legal de los trabajadores se insistiese en la aportación de dicha documentación.
7) Respeto del deber de coherencia que obliga a las partes ser consecuentes con sus propias posiciones y no alterarlas sustancialmente sin justificación suficiente.
Así, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 23 de abril de 2012 nos dice que <Se considera que el período de consultas precedentemente desarrollado queda viciado si 15 días de su conclusión, la empresa sin negociación ni consulta alguna con la comisión negociadora procedió a extraer del listado de trabajadores afectados a un amplio colectivo en base a unos nuevos encargos o encomiendas, cuya ejecución ya conocía o pudo conocer fehacientemente durante el referido período>.
8) Abstenerse de conductas intimidatorias o coactivas.
FINALIZACIÓN DEL PERÍODO DE CONSULTAS
El proceso negociador puede finalizar, con o sin acuerdo, en la fecha prevista en el calendario inicial. No obstante, para imprimir celeridad al procedimiento y evitar dilaciones injustificadas, el artículo 7.6 de Reglamento faculta a las partes para dar por finalizado el período de consultas sin necesidad de agotar el plazo máximo legal y de celebrar el número mínimo de reuniones establecidas, por haber conseguido un acuerdo. Igualmente, les autoriza para dar por concluido el citado período en cualquier momento por entender que no resulta posible alcanzar acuerdo alguno.
Ahora bien, hay que destacar que el empresario no queda exonerado del cumplimiento del requisito establecido en el artículo 51.4 del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual, la fecha de efectos de los despidos individuales de los trabajadores afectados debe situarse a partir de los 30 días siguientes a la fecha de la comunicación de la apertura del período de consultas a la autoridad laboral.
NOTIFICACIÓN A LOS REPRESENTANTES LEGALES DE LOS TRABAJADORES DE LA DECISIÓN DE PROCEDER AL DESPIDO COLECTIVO
Fuera ya del período de consultas creo oportuno hacer una referencia breve a este epígrafe por la polémica que ha causado, a la obligación empresarial de notificar a los representantes de los trabajadores la decisión final de despido colectivo.
a) Alcance de la obligación: se plantea si el empresario debe cumplir esta obligación en todo caso, o sólo en los expedientes finalizados sin consenso. El último párrafo del artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción dada por el RDL 3/12, que no fue objeto de cambio por la Ley 3/12 que le sustituye, prevé que <transcurrido el período de consultas sin acuerdo, el empresario>. Sin embargo, el artículo 12.1 del Reglamento exige que la comunicación se produzca <en todo caso>, es decir, incluso en el supuesto de que el período de consultas hubiese finalizado con acuerdo.
b) Forma: se discute si para considerar cumplida esta exigencia se requiere una comunicación formal de cuál ha sido la decisión final sobre el despido colectivo y las condiciones del mismo, cuestión sobre la que la doctrina de suplicación mantiene posiciones divergentes. Para la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 18 de octubre de 2012 merece una respuesta negativa, dado el silencio de la norma sobre la necesidad de que exista una notificación formal, y sobre las consecuencias de su inexistencia, por lo que entiende que si la comunicación se efectúa mediante la remisión del listado definitivo de trabajadores afectados, de acuerdo con los términos señalados en el periodo de consultas, no se incurre en causa de nulidad, mientras que la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de septiembre de 2012 otorga a dicha comunicación el carácter de presupuesto determinante de la validez del despido colectivo, y concluye que no puede considerarse cumplimentada con la indicación efectuada al efecto en la reunión final del período de consultas, oportunamente recogida en acta.
c) Documentación complementaria: el empresario deberá acompañar a la comunicación la siguiente información y documentación: 1) actualización, en su caso, de la información facilitada al inicio del expediente (artículo 12.1 Reglamento); 2) documentación correspondiente a las medidas sociales de acompañamiento que se hubieran acordado u ofrecido por la empresa (artículo 12.2 Reglamento); 3) el plan de recolocación externa en los casos de empresas obligadas a su realización (artículo 12.2 Reglamento). Además, deberá justificar la afectación de los trabajadores con prioridad de permanencia en la empresa (artículo 13.3 Reglamento).
d) Plazo: la comunicación debe realizarse antes de la notificación individual de su despido a los afectados (artículo 51.4 ET). En todo caso, deberá efectuarse como máximo en el plazo de 15 días a contar desde la fecha de la última reunión celebrada en el periodo de consultas, transcurrido el cual sin que el empresario haya comunicado la decisión de despido colectivo, se producirá la caducidad del procedimiento de despido colectivo, lo que impedirá al empresario acordar el despido de los trabajadores afectados, sin perjuicio, en su caso, de la posibilidad de iniciar un nuevo procedimiento (artículo 12.4 Reglamento).
Fuente Tuasesorlaboral
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