Preguntas y respuestas sobre los nuevos ERTEs fuerza mayor y el RDLey 18/2020
(Última actualización 8 de junio 2020 tras BNR 14/2020)
Ante las dudas, interpretaciones varias y hasta porras en grupos de profesionales respecto a cómo interpretamos y aplicamos las nuevas condiciones de los ERTEs del RDLey 18/2020, voy a intentar resumir en una seria de preguntas y respuestas sencillas cuál es nuestra opinión para que tantos nuestros clientes, como todo aquel al que le interese pueda tener otra visión más, que evidentemente deberá tomarse con todas las cautelas a la espera de instrucciones, aclaraciones o disposiciones complementarias que arrojen un poco más de luz.
El último pronunciamiento, y muy importante, de la administración se ha producido con el Boletín 14/2020 que puede consultar íntegramente aquí.
Para aquellos que quieran una visión más técnica y académica no dejéis de visitar el blog del profesor Ignasi Beltrán que ya hace una primera aproximación aquí o del profesor Rojo aquí
¿EN QUÉ TIPO DE ERTE ME ENCUENTRO A PARTIR DEL 13 DE MAYO? (actualizado 8 junio BNR 14/2020)
Si bien inicialmente hicimos una interpretación restrictiva y afirmamos que si se estaba en un ERTE fuerza mayor, cuya causa era el obligado cierre del negocio (comercio, hostelería, restauración, ocio, actividades deportivas, etc) la nueva figura del ERTE fuerza mayor parcial sería aplicable desde el momento en que la fase de mi provincia permita la apertura, aunque sea parcial, de la empresa, independientemente de si reincorporo o no a algún trabajador, la Seguridad Social ha aclarado en un importante Boletín 14(que últimamente está cobrando valor teórico de RDLey…) que para encontrarse en ERTE FM parcial se deben dar 3 condicionantes: que exista un ERTE previo de fuerza mayor, que la causa que motivó el ERTE se mantenga y QUE SE REINCORPOREN TRABAJADORES, es decir, no basta que ya pueda legalmente abrir si no que ademas pasaré a esta situación si incorporo algún trabajador, dejando a decisión de la empresa si reinicia o no reinicia la actividad.
La mera preparación de la actividad no se considera reinicio de la actividad y por tanto no se pasa a FM Parcial hasta que se inicie efectivamente la actividad empresarial, es decir, preparar un comercio o un bar para su apertura no es lo mismo que abrir al público ese comercio o bar.
Aunque se reincorpore a todos los trabajadores se pueden mantener las bonificaciones especiales que favorecen el reinicio de la actividad, es decir, por reincorporar a todos los trabajadores no se pierden beneficios de seguridad social ni se deja de estar en ERTE FM parcial.
Las empresas con varios centros de trabajo pueden encontrarse en Fuerza Mayor parcial en aquellos en los que reincorpore trabajadores y reinicie la actividad y mantener la fuerza mayor total (y por tanto las bonificaciones del 100%) en aquellos en los que no ha podido iniciarse esa actividad, dejando a todos los trabajadores del centro en ERTE.
Si la empresa sigue sin poder realizar, ni siquiera parcialmente la actividad, por las restricciones de apertura o bien se mantiene la causa de fuerza mayor y no se reincorpora ningún trabajador seguimos en ERTE fuerza mayor total.
De momento existe un riesgo relativo si decidimos aplicar la bonificación del 100% a pesar de poder abrir, cada vez más bajo ante los últimos criterios de Seguridad Social, hasta que no se pronuncien definitivamente y en vía judicial los órganos correspondientes, riesgo que tendrá que asumirse y valorarse de forma individualizada.
¿QUÉ COSTE DE SEGURIDAD SOCIAL TENDRÁN LAS DOS SITUACIONES FUERZA MAYOR TOTAL O PARCIAL?
La nómina de mayo tendrá las siguientes bonificaciones:
Empresas que continúan en ERTE fuerza mayor total (imposibilidad de continuar la actividad y que no recuperan a ningún trabajador): siguen con la exoneración del 100% de las cuotas en tanto dure dicha situación y como máximo hasta el 30 de junio. Si la empresa es de más de 50 trabajadores la exoneración será del 75%.
Empresas que reinicien la actividad parcialmente reincorporando trabajadores:
- De los trabajadores que reincorpore y pasen a prestar servicios, aunque sea a menos jornada, tendrán una exoneración del 85% en mayo y del 70% en junio de la nómina que le pague la empresa. Si la empresa es de 50 o más trabajadores los porcentajes serán de 60 y 45%.
- De los trabajadores que no pueda reincorporar, porque aún no hay actividad suficiente, o de la parte de jornada que sigue en ERTE, la exoneración se limitará al 60% en mayo y al 45% en junio, por lo que si hasta ahora no se pagaba cuota por los trabajadores en ERTE a partir de mayo sí tendrá coste de seguridad social por aquellos trabajadores por la parte de jornada o suspensión total del contrato que sigue en ERTE. En empresas de 50 o más empleados la exoneración de esas jornadas en ERTE será del 45 y 30%, en mayo y junio respectivamente.
Como pueden observar el coste de seguridad social es mucho menor en los trabajadores reincorporados respecto a aquellos que siguen en ERTE de empresas que reinicien su actividad. Se deberá pagar salario sí, pero una cuota de seguridad social muy reducida.
¿SE PUEDE DESPEDIR A ALGÚN TRABAJADOR EN LOS PRÓXIMOS MESES?
Si despide alegando motivos relacionados a las consecuencias del Covid19, por ejemplo, el más común sería la perdida de actividad económica, ese despido si se produce antes del 30 de junio será improcedente y deberá abonar la indemnización correspondiente. Por norma general si ese despido conlleva una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, la empresa deberá pagar 33 días por año (en trabajadores más antiguos 45/33 días).
A partir de 1 de julio se podrá despedir alegando motivos económicos o productivos, con indemnización de 20 días si se reúnen todos los requisitos, pero puede tener consecuencias en las empresas que se hayan beneficiado de bonificaciones de seguridad social por ERTE fuerza mayor.
¿QUÉ OCURRE SI SE HAN DISFRUTADO BONIFICACIONES EN ERTE Y NO MANTENGO LA PLANTILLA EN LOS 6 MESES SIGUIENTES?
Si se han disfrutado las bonificaciones de seguridad social durante el ERTE la empresa adquiere un compromiso, únicamente sobre aquellos trabajadores en ERTE, de no extinción de sus contratos en los 6 meses siguientes desde el momento en que reincorporo al primer trabajador. El plazo se inicia para todos los trabajadores con la primera reincorporación.
Bastaría una extinción de un trabajador en ERTE en ese plazo para incumplir el compromiso y por tanto debería devolver LA TOTALIDAD de las exoneraciones aplicadas de TODOS los trabajadores, mas recargos e intereses respectivamente. Será una cuestión a tener muy en cuenta en los próximos meses.
Desde mi punto de vista esta obligación de devolución de la totalidad de las bonificaciones por la extinción de un solo contrato de trabajo es manifiestamente desproporcional y además protege el empleo del primer trabajador que se pretenda despedir, pero, una vez devuelto el total de bonificaciones, la empresa ya no tendría impedimento alguno para despedir al resto. Es muy probable que esta cuestión sea resuelta en los juzgados aplicando criterios de proporcionalidad o bien la Seguridad Social aclara antes sobre qué trabajadores hay que devolver las bonificaciones. Estamos pendientes y a la espera de aclaración.
¿EXISTEN EXCEPCIONES A ESE COMPROMISO DE MANTENIMIENTO DEL EMPLEO DE TRABAJADORES EN ERTE?
Sí, es una lista cerrada, por lo que todo aquello que no se encuentre en ella, afecta al compromiso. Se entenderá que no se incumple el compromiso en los siguientes casos:
- despido disciplinario declarado como procedente
- dimisión por baja voluntaria del trabajador
- muerte, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora
- fin del llamamiento de las personas con contrato fijo discontinuo
- fin de contratos temporales no fraudulentos
Situaciones que, por ejemplo, sí supondrán incumplimiento:
- despidos improcedentes
- despidos por causas objetivas
- extinción por no superar periodo de prueba
- extinción a instancias del trabajador por incumplimientos empresariales (impagos, …)
De igual forma aquellas empresas en situación de riesgo de concurso de acreedores por impago de salarios, impuestos o seguridad social tampoco deberían retornar las cuotas bonificadas.
Estas son las cuestiones que más dudas generan e interesan a los empresarios estos días, por lo que iremos modificando esta entrada en función de los criterios interpretativos que vayan surgiendo, siendo nuestra intención una primera aproximación e información de esta importantísima novedad.
(actualizado 8 de junio tras BNR 14)
Por José Manuel Raya Sánchez consultingdms
CRISIS CORONAVIRUS: EL COMPROMISO DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO EN LOS ERTE
Nos resultará complicado asimilar que ha cambiado el escenario y también la obra, así de repente. Como muchos de mis compañeros y compañeras nos hemos tenido que sumergir en la vorágine de los ERTE1, de los sectores esenciales y permisos retribuidos recuperables, de las vacaciones anticipadas y del trabajo a distancia; de las medidas de prevención de riesgos laborales y del derecho a la adaptación del horario y reducción de jornada.
Que escenario… y en esta sucesión de Reales Decretos-Leyes, instrucciones y resoluciones se suceden también las dudas, que no han sido pocas. Una de ellas ha sido el compromiso de mantenimiento de empleo asumido por las empresas que han tramitado los expedientes de regulación temporal de empleo como consecuencia del COVID-19.
ÚLTIMAS DISPOSICIONES NORMATIVAS
La disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, recoge esta cláusula de salvaguarda del empleo:
<<las medidas extraordinarias en el ámbito laboral previstas en el presente Real Decreto-Ley estarán sujetas al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha de reanudación de la actividad.>>
Real Decreto-Ley 9/2020
Con posterioridad al Real Decreto-Ley 8/2020 se dictaron dos normas más que se traen a colación:
Real Decreto-Ley 9/2020, 27 de marzo por el que se adoptan medidas complementarias, en el ámbito laboral, para paliar los efectos derivados del COVID-19 con su artículo 2 y artículo 5.
Artículo 2. Medidas extraordinarias para la protección del empleo
<< La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido.>>
Es decir, no se podrá alegar ninguna de las causas vinculadas con la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, para justificar extinciones de contratos o despidos, pues esas causas tienen carácter coyuntural —temporal—, y no estructural. El efecto entendemos que sería la declaración de improcedencia del despido.
Artículo 5. Interrupción del cómputo de la duración máxima de los contratos temporales
<<La suspensión de los contratos temporales, incluidos los formativos, de relevo e interinidad, por las causas previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, supondrá la interrupción del cómputo, tanto de la duración de estos contratos, como de los periodos de referencia equivalentes al periodo suspendido, en cada una de estas modalidades contractuales, respecto de las personas trabajadoras afectadas por estas.>>
Se entiende interrumpida tanto la duración de los contratos, como los periodos de referencia de los contratos temporales incluidos en un ERTE suspensivo por causa de fuerza mayor o por causa económica, técnica, organizativa o de producción. Se aplica, única y exclusivamente, a los contratos temporales que hayan sido suspendidos, por tanto, no quedan interrumpidos aquellos contratos temporales afectados por una reducción de jornada.
Real Decreto-Ley 11/2020
Y como última referencia, también hay que hacer alusión a otra norma que se ha dictado al respecto y que parece ayudar a interpretar la cláusula de salvaguarda del empleo. Hablamos de la disposición adicional decimocuarta del Real Decreto-Ley 11/2020, de 31 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes complementarias en el ámbito social y económico para hacer frente al COVID-19.
Disposición adicional decimocuarta
Aplicación de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, a las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual.
«El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual. En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación”. En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos.»
Si bien en el encabezado de la disposición adicional se refiere a las empresas de los sectores de las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual, lo cual ha generado dudas interpretativas sobre su alcance, nos decantamos por entender que es de aplicación general a todas las empresas y sectores de actividad, aludiendo a las empresas de las artes escénicas y demás mencionadas en el encabezado como un ejemplo de actividad con alta estacionalidad o variabilidad del empleo.
En la propia exposición de motivos, así como en la redacción de la disposición adicional, se recoge expresiones como:
“teniendo en cuenta las características y circunstancias (..) del sector correspondiente atendiendo en especial a la estacionalidad o variabilidad del empleo, así como su correspondencia con eventos concretos, acontecimientos u otras especificidades sectoriales como las de, por ejemplo, las artes escénicas, musicales y del cinematográfico y audiovisual(..)
CLÁUSULA DE SALVAGUARDA DEL EMPLEO
Llegados a este punto, y una vez expuesta las disposiciones que se han dictado en estas últimas semanas a raíz del impacto del COVID-19 y de la declaración del estado de alarma, no somos pocos los que advertimos las dudas que nos genera la interpretación de la cláusula de salvaguarda del empleo y, por tanto, del riesgo para las empresas que habiendo adquirido en ERTE la bonificación en cotizaciones a la seguridad social a cambio del compromiso de mantenimiento del empleo, procedan a extinciones de contratos o a despidos que puedan entenderse como incumplimientos de esta cláusula de mantenimiento de empleo —ya en un futuro veremos el criterio de la administración—.
Efectos del incumplimiento de la cláusula
Y ojo, porque tampoco se recoge en la norma de forma expresa cuáles serán los efectos del incumplimiento de la cláusula ¿devolución de las cuotas de seguridad social exoneradas, de las prestaciones de desempleo? y ¿de toda la plantilla incluida en el ERTE, o de aquellos contratos que no se hayan mantenido durante los 6 meses comprometidos?
Esta última cuestión no es objeto de análisis, así que debemos retomar el tema sobre la duda que se nos ha planteado:
¿El compromiso de salvaguarda del empleo hace referencia al mantenimiento del mismo número de personas trabajadoras en plantilla con relación laboral indefinida y de duración determinada al momento de aplicar el ERTE?
Interpretación
Nuestra interpretación es la siguiente, si bien antes de plantearla es necesario hacer dos puntualizaciones:
- la cláusula de mantenimiento de plantilla se aplica a todos los contratos, temporales o indefinidos, vigentes a la fecha de aplicar el ERTE, hayan sido o no incluidos los contratos en el ERTE.Hay que recordar (artículo 2 del RD-Ley 9/2020) que no cabe la extinción de contratos ni el despido por causa del COVID-19, y esto se aplica también a los contratos indefinidos.
- respecto a los contratos temporales, partimos de que la causa de temporalidad es lícita, de manera que la disposición adicional decimocuarta del RD-Ley 11/2020 lo que viene a “aclarar” es que no se incumple el compromiso de mantenimiento cuando se extingue lícitamente:
«por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación»
de modo que quedan al fuera y sí computarían para determinar el mantenimiento de plantilla aquellas extinciones de los contratos temporales celebrados en fraude de ley (tienen la condición de fijos de plantilla) y aquellos otros que se extingan antes del término convenido o de la finalización de la obra o servicio, pues, tanto en un caso como en otro, podríamos estar hablando de un despido improcedente.
Mantenimiento del mismo número de trabajadores
Bien, dicho esto, y volviendo a la pregunta que nos planteamos respecto al mantenimiento del mismo número de personas trabajadoras al momento de aplicar el ERTE, el problema está en que la norma no regula nada al respecto, ni fija una fórmula para el cálculo ni remite a ninguna norma al respecto (como sí se ha hecho en otras ocasiones, por ejemplo, al establecer una tarifa plana de cotización en el Real Decreto-ley 3/2014, de 28 de febrero, de medidas urgentes para el fomento del empleo y la contratación indefinida —eso sí, no exenta de controversia la interpretación del mantenimiento del nivel de empleo indefinido—; y al establecer bonificaciones para la contratación indefinida en la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de la carga financiera y otras medidas de orden social2
Interpretación
Nuestra interpretación, lógicamente sin ninguna ambición más allá que aportar nuestra opinión al respecto, es la siguiente:
- Respecto a los contratos indefinidos, la norma parece estar haciendo referencia a la obligación de mantenimiento del mismo número de personas con contrato indefinido, si bien —aunque sin entender muy bien porque no existe la debida correlación-, en la exposición de motivos (no en la propia disposición adicional decimocuarta) se recoge que “el compromiso no se entenderá incumplido cuando el contrato de trabajo se extinga por despido disciplinario declarado como procedente, dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez de la persona trabajadora”.
- Respecto a los contratos temporales dependerá de cada contrato, de su objeto, naturaleza y causa.
2.1. Los contratos temporales (insistimos, con causa lícita) vigentes en el momento de iniciar el ERTE y que llega la fecha de vencimiento antes de la tramitación de este, el criterio mayoritario es no incluirlos, y por tanto no proceder a la suspensión de los contratos, en tanto en cuanto concurra válida causa para la extinción del contrato temporal por aplicación del artículo 49.1.c) ET.
2.2.- Los contratos temporales vigentes en el momento de iniciar el ERTE y que llega su fecha de vencimiento estando incluidos en el ERTE, lo que procede es analizar cada modalidad contractual con una interpretación conjunta de la disposición adicional decimocuarta del RD 11/2020, así como del artículo 5 del RD-Ley 9/2020.
La respuesta, desde luego, no es nada pacífica y da lugar a distintas soluciones. Recordemos que los contratos temporales suspendidos en el ERTE, incluidos los formativos y de los de interinidad, verán interrumpida su duración, tal como recoge el artículo 5 del RD-Ley 9/2020, por lo que solo cabe su extinción por “expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación“.
2.2.1. En el caso de los contratos temporales para obra o servicio determinado, cabe su extinción por expiración de la obra o servicio que constituye su objeto. Es decir, si en el momento de la extinción del contrato temporal realmente no ha finalizado la obra o servicio, entonces no cabe su extinción porque subsiste la causa de temporalidad. Si la obra o servicio ha finalizado, la causa de la temporalidad desaparece y es conforme a derecho la extinción del contrato.
2.2.2. Lo mismo ocurre en el caso de un contrato de interinidad, teniendo en cuenta que la causa de finalización, que en este caso sería la reincorporación del sustituido, opera al margen del COVID. O sea, llegada la fecha de incorporación de la persona trabajadora sustituida, se extingue el contrato de interinidad.
2.2.3.- Por último, respecto a los contratos eventuales, si se procede a la finalización del contrato llegada la fecha prevista de finalización, cuando su causa y razón de ser no continúa vigente a las fechas de dicha finalización, cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación, puede entenderse conforme a derecho en la línea marcada por la disposición adicional decimocuarta del RD-L 11/2020 si se trata de una empresa con “una alta variabilidad o estacionalidad del empleo”.
Nos hemos encontrado con otras tantas opiniones en sentido contrario, que entienden que esta modalidad de contrato no debe extinguirse en la fecha prevista, sino que prorrogarse por el mismo periodo que haya permanecido suspendido en el ERTE.
Por Paula González de mymabogados.com
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