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OBLIGACIONES CONTRATISTA LEY CONTRATOS SECTOR PUBLICO

OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.-

1.-Contratista / obligaciones.
1.1.- Obligación de ejecutar la obra / responsabilidad.
1.2.- Indemnización de daños a terceros.
2.-Residencia del Contratista / notificaciones.
3.-Control de calidad
4.-Alta de instalaciones
5.-Inspección de las obras
6.-Conservación de la obra
1.-Contratista / obligaciones.

El Contratista es la parte contratante obligada a ejecutar la obra.(Cláusula 5 PCAG).El
contrato administrativo de obras se establece bajo la modalidad del precio alzado, precio que
va a quedar depurado en el proceso de licitación, cualquiera que sea el procedimiento de
licitación y la forma de adjudicación del contrato.

“Se entiende por «Contratista» la parte contratante obligada a ejecutar la obra. Cuando
dos o más Empresas presente una oferta conjunta a la licitación de una obra quedarán
obligadas solidariamente frente a la Administración y deberán cumplir lo dispuesto en los
artículos 23 y 24 del Reglamento General de Contratación (RCL 1968, 209). Se entiende
por «Delegado de obra del contratista» (en lo sucesivo «Delegado») la persona
designada expresamente por el contratista y aceptada por la Administración, con capacidad
suficiente para: Ostentar la representación del contratista cuando sea necesaria su
actuación o presencia, según el Reglamento General de Contratación (RCL 1968, 209) y los
pliegos de cláusulas, así como en otros actos derivados del cumplimiento de las
obligaciones contractuales, siempre en orden a la ejecución y buena marcha de las obras.
Organizar la ejecución de la obra e interpretar y poner en práctica las órdenes recibidas de
la Dirección. Proponer a ésta o colaborar con ella en la resolución de los problemas que se
planteen durante la ejecución. La Administración, cuando por la complejidad y volumen
de la obra así haya sido establecido en el pliego de cláusulas administrativas
particulares, podrá exigir que el Delegado tenga la titulación profesional adecuada a
la naturaleza de las obras y que el contratista designe además el personal facultativo
necesario bajo la dependencia de aquél. La Administración podrá recabar del
contratista la designación de un nuevo Delegado y, en su caso, de cualquier
facultativo que de él dependa cuando así lo justifique la marcha de los
trabajos.”(Cláusula 5 PCAG)

“Según establece el Código Civil, los contratos, una vez perfeccionados, obligan no sólo
al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias
que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley (artículo 1.258),
sin que aquel cumplimiento pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes
(artículo 1.256). Una de las consecuencias del contrato es la de que cada parte debe
permitir a la otra cumplir su prestación en la forma y condiciones pactadas, ya que las
obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de Ley entre las partes
contratantes y deben cumplirse al tenor de los mismos (artículo 1.091 del propio Cuerpo
legal). Los que contravinieron dicho tenor de cualquier modo quedan sujetos a la
indemnización de los daños y perjuicios causados (artículo 1.101). La cuál
comprenderá no sólo el valor de la pérdida que haya sufrido la otra parte, sino también el de
la ganancia que haya dejado de obtener (artículo 1.106).”(Dictamen nº 37.611/1971, de 1
de julio de 1971, del Consejo de Estado)

El contrato administrativo de obras tiene un claro y evidente carácter aleatorio (Art. 215
TRLCSP) al expresar la Ley que se realizará a riesgo y ventura del Contratista, lo que
significa que asume el riesgo de poder obtener una ganancia mayor o menor e, incluso, de
perder cuando sus cálculos estén mal hechos o no respondan a las circunstancias
sobrevenidas durante la ejecución del contrato, debiendo seguirse ,por tanto, el viejo principio,
establecido en aras de la seguridad jurídica en materia contractual de las Administraciones
Públicas, del “pacta sunt servanda”, no pudiendo el contratista apartarse de la ley del
contrato, cuyas cláusulas vienen recogidas en el pliego de cláusulas administrativas
particulares.(PCAP).

• Equilibrio de las prestaciones.-El principio jurídico “rebus sic stantibus” exige el
mantenimiento del equilibrio financiero del contrato, por lo que, en el caso de
circunstancias sobrevenidas a lo largo de la ejecución del contrato que alteren ese
equilibrio, o hechos sobrevenidos con posterioridad y que no pudieron preverse en el
momento de celebración del contrato, se deberá restablecer la equiparación de las
respectivas contraprestaciones. Pues bien, el restablecimiento del equilibrio
financiero entre las partes contratantes (Administración/Contratista) se va a lograr
mediante acciones de la Administración que van a compensar al Contratista, hasta
lograr el equilibrio pactado en el contrato, indemnizando los daños y perjuicios que
se le han causado, pero que el Contratista habrá de probar que efectivamente los ha
sufrido (Art. 214 TRLCSP), y/o revisando los precios del contrato, siempre que tal
posibilidad se hubiere acordado por la Administración en el contrato. (Art. 89 y sgtes
TRLCSP).

• Audiencia del Contratista.-La Administración, antes de acordar cualquier propuesta de
modificación o resolución del contrato deberá dar, en todo caso, audiencia al
contratista, so pena de incurrir en nulidad, poniéndole de manifiesto el expediente a
fin de que pueda alegar en su defensa lo que estime oportuno.

“La Constitución garantiza la audiencia del interesado en el procedimiento de
elaboración de los actos administrativos [art. 105,c)]. Por otra parte, el art. 91 de la
Ley de Procedimiento Administrativo disponía que antes de redactar la propuesta de
resolución, la Administración debía poner de manifiesto el expediente al interesado para
que alegara y presentara documentos y justificaciones que estimara pertinentes. La
audiencia del interesado constitucionalmente consagrada, es un trámite esencial
que se alza en garantía de los interesados, a fin de que no se produzca
indefensión.”(Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1994) (RJ
1994\2452).

1.1.-Obligación de ejecutar la obra / responsabilidad.-El Contratista deberá ejecutar la
obra por el precio convenido (Art. 216 TRLCSP), según el contrato formalizado (Art. 209
TRLCSP)

El Contratista deberá comenzar la ejecución de las obras, objeto del contrato, al día
siguiente del levantamiento del “acta de comprobación del replanteo”(Art.229 TRLCSP),
y las ejecutará con estricta sujeción al proyecto y pliego de cláusulas según contrato
formalizado, siguiendo y acatando las instrucciones, que en interpretación técnica, le de el
Director facultativo, y cumplirá, de forma rigurosa, los plazos de ejecución, tanto parciales
como el total, bajo pena, en caso de incumplimiento, de incurrir en causa de resolución del
contrato.

“Ejecución de las obras y responsabilidad del Contratista.-1.-Las obras se ejecutarán
con estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas
administrativas particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las
instrucciones que, en interpretación técnica, de éste diere al contratista el Director
facultativo de las obras, y en su caso, el Responsable del contrato, en los ámbitos de su
respectiva competencia. 2.-Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán
ser ratificadas por escrito en el más breve plazo posible, para que sean vinculantes para las
partes. 3.-Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía,
el Contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan
advertirse.”(Art. 230 TRLCSP)

Terminada la obra, el contratista ha de hacer entrega de la misma al Órgano de
contratación, dentro del plazo de un mes, procediéndose, previas las oportunas
comprobaciones, a su recepción (Art. 222, 235 TRLCSP), de lo que quedará constancia
en el “acta de recepción”(Art. 164 RLCAP) que será firmada por todos los asistentes al
acto. La entrega de la obra a la Administración se materializa en el “acta de recepción”.
“Aviso de terminación de la obra.-El contratista, o su Delegado, con una antelación de
cuarenta y cinco días hábiles, comunicará por escrito a la Dirección la fecha prevista para
la terminación de la obra. El Director, en caso de conformidad con la citada comunicación
del contratista, la elevará con su informe, con una antelación de un mes respecto a la fecha
de terminación de la obra, a la Administración, a los efectos de que ésta proceda al
nombramiento de un representante para la recepción provisional.”(Cláusula 70 PCAG)(Art.
163 RLCAP)

La ejecución de la obra es una obligación y responsabilidad exclusiva del Contratista,
responsabilidad que no podrá imputar a terceros, ni aún en el caso de que acuda a la
subcontratación para ejecutar determinadas partes de la obra.

4.1.2.- Indemnización de daños a terceros (Art. 214 TRLCSP).- Los particulares
tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas
correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos ,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño
alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación
a una persona o grupo de personas. Uno de los requisitos esenciales para que la
responsabilidad patrimonial de la Administración se produzca y pueda ser apreciada es
el del nexo causal entre el actuar de la Administración y el resultado dañoso producido.
Es imprescindible la existencia de nexo causal entre la actuación de la Administración y
el resultado lesivo o dañoso producido.

“Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen a
terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del contrato.”
(Art 214.1 TRLCSP)

“Será obligación del contratista indemnizar los daños que se causen a la Administración o
al personal dependiente de la misma, por iguales causas y con idénticas excepciones
que las que con referencia a terceros señala el artículo 134 del Reglamento General de
Contratación.”(Cláusula 12 PCAG)

“Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia inmediata
y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro de los
límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de los daños
que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella
misma en el contrato de obras o en el de suministro de fabricación.”(Art. 214.2 TRLCSP)
Como regla general, la Administración pública será responsable del daño al ser la
titular de la actividad desplegada en la obra, ya que el contratista es un mero
colaborador de la Administración contratante, sin perjuicio de utilizar la acción de
regreso cuando se acredite que el daño producido lo ha sido por culpa del contratista.
La Administración Pública no puede someter a un calvario al ciudadano que, encima, ha
sido lesionado en alguno de sus bienes o derechos.

“Los particulares, en los términos establecidos por la ley, tendrán derecho a ser
indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos,
salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento de los servicios públicos.”(Art. 106.2 CE)

“Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones
Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y
derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del
funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.”(Art. 139.1 LRJAP y PAC)

“Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños
que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán
indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen
podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica
existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las
prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos
casos.”(Art. 141.1 LRJAP y PAC)

El derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motive la
indemnización o de manifestarse su efecto lesivo.

“En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que
motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso de daños, de carácter
físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la
determinación del alcance de las secuelas.”(Art. 142.5 LRJAP y PAC).

Para determinar la responsabilidad de las Administraciones Públicas por daños y
perjuicios causados a terceros durante la ejecución del contrato de obras, se
seguirán los procedimientos previstos en el Reglamento de los Procedimientos en
Materia de Responsabilidad Patrimonial de las Administraciones Públicas

“Se seguirán los procedimientos previstos en los Capítulos II y III de este Reglamento para
determinar la responsabilidad de las Administraciones públicas por los daños y perjuicios
causados a terceros durante la ejecución de contratos, cuando sean consecuencia de
una orden directa e inmediata de la Administración o de los vicios del proyecto
elaborado por ella misma, con arreglo a la legislación de contratos de las
Administraciones públicas, sin perjuicio de las especialidades que, en su caso, dicha
legislación establece. En todo caso se dará audiencia al contratista, notificándole cuantas
actuaciones se realicen en el procedimiento, al efecto de que se persone en el mismo,
exponga lo que a su derecho convenga y proponga cuantos medios de prueba estime
necesarios.”(Art. 1.3 RRPAP)

• Contratista.-Cuando la lesión sea consecuencia de la ejecución del contrato de obras, de
forma que se pueda apreciar la existencia de una relación de causalidad entre la lesión
denunciada y el funcionamiento del servicio público-ejecución de la obra, y no se deban
los daños causados al reclamante ni a vicios del proyecto ni a actuaciones derivadas de
una orden directa e inmediata de la Administración contratante, la responsabilidad
indemnizatoria recaerá sobre el contratista

“Será obligación del contratista indemnizar todos los daños y perjuicios que se causen
a terceros como consecuencia de las operaciones que requiera la ejecución del
contrato.” (Art. 214.1 TRLCSP)

“Será obligación del contratista indemnizar los daños que se causen a la
Administración o al personal dependiente de la misma, por iguales causas y con
idénticas excepciones que las que con referencia a terceros señala el artículo 134 del
Reglamento General de Contratación.”(Cláusula 12 PCAG)

“Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable
dentro de los límites señalados en las leyes. También será la Administración
responsable de los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios
del proyecto elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro
de fabricación.”(Art. 214.2 TRLCSP)

• Administración.-Ahora bien, cuando tales perjuicios hayan sido ocasionados durante la
ejecución de la obra pública como consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administración o como consecuencia de los vicios del proyecto elaborado por ella
misma, será ésta la responsable.

“Cuando tales daños y perjuicios hayan sido ocasionados como consecuencia
inmediata y directa de una orden de la Administración, será ésta responsable dentro
de los límites señalados en las leyes. También será la Administración responsable de
los daños que se causen a terceros como consecuencia de los vicios del proyecto
elaborado por ella misma en el contrato de obras o en el de suministro de
fabricación.”(Art. 214.2 TRLCSP).

Pero, ¿ante quién ha de reclamar el perjudicado por los daños sufridos a causa de
la ejecución de las obras? Quien se sienta perjudicado como consecuencia de la
ejecución de las obras deberá dirigir su reclamación directamente a la Administración
contratante, ya que el perjudicado no puede conocer las relaciones interadministrativas
contratista-Administración y, en consecuencia, no puede conocer si los daños sufridos
son consecuencia de las operaciones efectuadas por la contrata en la ejecución de la
obra o, por el contrario, son consecuencia inmediata y directa de una orden de la
Administración o de los vicios del proyecto que ha elaborado la propia Administración
“Los terceros podrán requerir previamente, dentro del año siguiente a la
producción del hecho, al órgano de contratación para que éste, oído el
contratista, se pronuncie sobre a cuál de las partes contratantes corresponde
la responsabilidad de los daños. El ejercicio de esta facultad interrumpe el plazo
de prescripción de la acción. La reclamación de aquéllos se formulará, en todo caso,
conforme al procedimiento establecido en la legislación aplicable a cada
supuesto.”(Art.214.3 y 4 TRLCSP)

Así pues, las reclamaciones de terceros, que se consideren lesionados por hechos
imputables, en principio, a la Administración, deberán presentarse en el término de un
(1) año, ante el órgano de contratación (Art. 142.5 LRJAP y PAC), esto es, la
Administración contratante (Ministerio de Fomento, Ministerio de Medio Ambiente…..
Organismos Autónomos….etc)

“En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el
acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En caso
de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a
computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.”(Art.
142.5 LRJAP y PAC)

La reclamación se formulará, en todo caso, conforme al procedimiento establecido en al
Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común y su Reglamento en materia de responsabilidad patrimonial.
La Administración, a la vista de la reclamación, deberá resolver imputando la
responsabilidad al contratista o aceptando su propia responsabilidad. Es decir, la
Administración deberá declarar que la responsabilidad es del contratista, salvo que exista
una orden de aquella que haya provocado el daño o salvo que el mismo sea consecuencia
de vicios del proyecto.

En todo caso, el órgano de contratación, previa audiencia del contratista, dictará
resolución motivada declarando a quien es imputable el daño causado.

“La responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al servicio de
las Administraciones Públicas derivada de sus actuaciones en materia de
contratación administrativa, tanto por daños causados a particulares como a la
propia Administración, se exigirá con arreglo a lo dispuesto en el Título X de la Ley
de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común y en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el
que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones
Públicas en materia de responsabilidad patrimonial.”(D.A. 19ª TRLCSP).

“Los procedimientos de responsabilidad patrimonial se resolverán, por el Ministro
respectivo, el Consejo de Ministros si una ley así lo dispone o por los órganos
correspondientes de las Comunidades Autónomas o de las Entidades que integran
la Administración Local. Cuando su norma de creación así lo determine, la
reclamación se resolverá por los órganos a los que corresponda de las Entidades de
Derecho público a que se refiere el artículo 2.2 de esta Ley.”(Art. 142.2 LRJAP y
PAC)

Una vez dictado el acuerdo por el órgano de contratación, el contratista, si se considera
perjudicado por considerar que no le es imputable el daño reclamado, podrá reclamar ante
la jurisdicción contencioso-administrativa.

“Contra todos los acuerdos que pongan fin a la vida administrativa procederá el
recurso contencioso – administrativo, conforme a lo dispuesto en la Ley
reguladora de dicha jurisdicción.” (Art. 60 TRLCAP) (Art. 2.b) LJCA).

La responsabilidad por daños ocasionados por los contratistas siempre que no sean
consecuencia de una orden directa o inmediata de la Administración o de los
vicios del proyecto elaborado por la Administración, que hasta la reforma de la Ley
Orgánica del Poder Judicial había que exigirla ante la jurisdicción ordinaria (Art. 1.902
Cc), ahora habrá de exigirse, en todo caso, ante la jurisdicción contenciosoadministrativa, si bien podrá el reclamante, previamente, requerir a la Administración
contratante.

La ley Organica del Poder Judicial (Art. 9.4) atribuye a los órganos del orden
jurisdiccional contencioso – administrativo la competencia para conocer de las
reclamaciones de los particulares contra la Administración por los daños sufridos como
consecuencia de la responsabilidad patrimonial de las autoridades y del personal al
servicio de las Administraciones Públicas derivada de sus actuaciones en
materia de contratación administrativa. Incluso si el responsable de los daños fuese el
contratista, el particular deberá presentar su reclamación ante la jurisdicción contenciosoadministrativa. En todo caso, el recurso contencioso-administrativo requiere la reclamación
previa del perjudicado ante la Administración contratante.
«Los del orden contencioso-administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan
en relación con la actuación de las Administraciones públicas sujeta al derecho administrativo,
con las disposiciones generales de rango inferior a la ley y con los reales decretos legislativos
en los términos previstos en el artículo 82.6 de la Constitución, de conformidad con lo que
establezca la Ley de esa jurisdicción. También conocerán de los recursos contra la inactividad
de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho.
Quedan excluidos de su conocimiento los recursos directos o indirectos que se interpongan
contra las Normas Forales fiscales de las Juntas Generales de los Territorios Históricos de
Álava, Guipúzcoa y Vizcaya, que corresponderán, en exclusiva, al Tribunal Constitucional, en
los términos establecidos por la disposición adicional quinta de su Ley Orgánica. Conocerán,
asimismo, de las pretensiones que se deduzcan en relación con la responsabilidad patrimonial
de las Administraciones públicas y del personal a su servicio, cualquiera que sea la naturaleza
de la actividad o el tipo de relación de que se derive. Si a la producción del daño hubieran
concurrido sujetos privados, el demandante deducirá también frente a ellos su pretensión ante
este orden jurisdiccional. Igualmente conocerán de las reclamaciones de responsabilidad
cuando el interesado accione directamente contra la aseguradora de la Administración, junto a
la Administración respectiva. También será competente este orden jurisdiccional si las
demandas de responsabilidad patrimonial se dirigen, además, contra las personas o entidades
públicas o privadas indirectamente responsables de aquéllas.»(Art. 9.4 LOPJ)
En este sentido se pronuncian numerosas sentencias, confirmando la jurisdicción única,
en esta materia, de lo contencioso-administrativo.

4.2.- Residencia del Contratista /notificaciones.
El Contratista está obligado a comunicar a la Administración / órgano de contratación, en un
plazo de quince días, contados a partir de la fecha en que se le haya notificado la adjudicación
del contrato, su residencia o la de su Delegado, a todos los efectos derivados de la ejecución
de aquellas, revistiendo esta comunicación especial importancia a efecto de las
notificaciones, que a lo largo de la ejecución de la obra, tenga que hacerle la Administración.
“Residencia del contratista en relación con la obra.-El contratista está obligado a
comunicar a la Administración, en un plazo de 15 días contados a partir de la fecha en
que se le haya notificado la adjudicación definitiva de las obras, su residencia o la de
su Delegado, a todos los efectos derivados de la ejecución de aquéllas. Esta
residencia estará situada en las obras o en una localidad próxima a su emplazamiento, y
tanto para concretar inicialmente su situación como para cualquier cambio futuro el
contratista deberá contar con la previa conformidad de la Administración. Desde que
comiencen las obras hasta su recepción definitiva, el contratista o su delegado deberá
residir en el lugar indicado, y sólo podrá ausentarse de él previa la comunicación a la
dirección de la persona que designe para sustituirle.” (Cláusula 6 PCAG)

“Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la
recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el
contenido del acto notificado. La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al
expediente.”(Art. 59.1 LRJAP y PAC)

Esta residencia estará situada en las obras o en una localidad próxima a su emplazamiento, y
tanto, para concretar inicialmente su situación como para cualquier cambio futuro el Contratista
deberá contar con la previa conformidad de la Administración/Director facultativo de las obras.
Desde que comiencen las obras hasta que finalice el plazo de garantía, el contratista o su
delegado deberá residir en el lugar indicado, y sólo podrá ausentarse de él previa
comunicación a la Dirección de la persona que designe para sustituirle, indicando todos los
datos necesarios a efecto de las correspondientes notificaciones que haya que cursar a la
contrata.

“En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el
lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en
cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el
apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado,
de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo
de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad.
Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el
expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá
por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes.”(Art. 59.2 LRJAP y
PAC)

Hoy día parece exagerada esta cláusula, dada la facilidad de las comunicaciones. Lo que no
cabe duda es que el Contratista debe comunicar a la Administración / Órgano de contratación
el domicilio a efectos de notificaciones para todo lo relacionado con la obra a ejecutar, una
vez efectuada la adjudicación del contrato, de forma que el Director facultativo pueda cursar
sus órdenes con celeridad y el Contratista éste perfectamente localizado de forma
ininterrumpida y permanente (Arts 58 y 59 LRJAP y PAC).

“Los actos de notificación tienen una especial trascendencia, puesto que son los que
permiten al notificado el ejercicio de sus derechos. En el caso enjuiciado, la sentencia de
instancia considera que la notificación de la resolución de 13 de mayo de 1994, que figura al
folio 52 del expediente administrativo, no es válida, ya que no consta haberla recibido persona
física alguna identificada, ni en consecuencia se puede saber qué relación guarda con la
empresa a quien va dirigida la notificación. Debemos confirmar este criterio, habiendo el
Tribunal Constitucional exigido que en las notificaciones que no recibe personalmente el
interesado se consignen las circunstancias o personalidad del receptor, es decir, la suficiente
identificación de la persona a quien se hace la entrega (cfr. sentencias 110/89 [ RTC 1989,
110] , 195/90 [ RTC 1990, 195] , 97/92 [ RTC 1992, 97] y 216/92 [ RTC 1992, 216] ). Este
requisito de constancia de la identidad del receptor se exige expresamente por el artículo 59.2
de la LRJ-PAC ( RCL 1956, 1890) . En el presente supuesto no sólo no consta la
identificación de la persona que recibió la notificación, sino que falta la firma de dicha
notificación, que se sustituye por un sello de la empresa, lo que evidentemente, no es
bastante para entender cumplido el requisito exigido de identificación del receptor con el fin de
garantizar la seguridad de la notificación y atribuirle, en consecuencia, plena validez, a efecto
del cómputo de los plazos para interponer los recursos pertinentes.”(Sentencia del Tribunal
Supremo de 9 de febrero de 2004) (RJ 2004\1048)

4.3.- Control de calidad.

Sin perjuicio de los ensayos y análisis que estén previstos en el Pliego de Prescripciones
Técnicas (PPT) del proyecto, en los que se estará a lo que disponga dicho pliego, el Director
facultativo de la obra puede ordenar que se realicen los ensayos y análisis y de materiales y
unidades de obra y que se recaben los informes específicos que en cada caso resulten
pertinentes, siendo de cuenta de la Administración / contratista, según lo que se establezca en
el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), los gastos que originen.
“La Dirección puede ordenar que se verifiquen los ensayos y análisis de materiales y unidades
de obra que en cada caso resulten pertinentes y los gastos que se originen serán de cuenta
del contratista hasta un importe máximo de 1 por 100 del presupuesto de obra. La misma
Dirección fijará el número, forma y dimensiones y demás características que deben reunir las
muestras y probetas para ensayo y análisis, caso de que no exista disposición general al
efecto, ni establezca tales datos el pliego de prescripciones técnicas particulares.” (Cláusula 38
PCAG).

Cuando el importe de los gastos de ensayos y análisis de materiales y unidades de obra
exceda del límite máximo del uno (1%) por ciento del presupuesto de la obra , entendiendo
por tal el presupuesto de adjudicación del contrato, dicho exceso, al no poder ser de cuenta
del Contratista, por imperativo de tal precepto, ha de correr a cargo de la Administración, la
cual ha de hacerlo efectivo al igual que el resto de las obligaciones económicas derivadas del
contrato, a cuyo efecto tramitará una propuesta de gasto adicional por dicho importe, e
imputación presupuestaria a la del crédito al que se haya imputado la obra.

“Sin perjuicio de los ensayos y análisis previstos en el pliego de prescripciones técnicas,
en los que se estará al contenido del mismo, el director de la obra puede ordenar que se
realicen los ensayos y análisis de materiales y unidades de obra y que se recaben los
informes específicos que en cada caso resulten pertinentes, siendo de cuenta de la
Administración o del contratista, según determine el pliego de cláusulas
administrativas particulares, los gastos que se originen”(Art.145 RLCAP)
Los informes de control de calidad deberán quedar archivados en la Oficina de obra, junto
con los demás documentos contractuales.

“De lo establecido en cláusula 38 del Pliego de cláusulas Administrativas Generales se deduce
con toda evidencia que, cuando el importe de los gastos de ensayo y análisis de materiales y
unidades de obras excede del límite máximo del 1 por 100 del presupuesto de la obra, dicho
exceso, al no poder ser de cuenta del contratista, por imperativo de tal precepto, ha de correr
a cargo de la Administración, la cual, obviamente, ha de hacerlo efectivo al igual que el resto
de las obligaciones económicas derivadas de contrato”. (Informe 79/1983, de 18 de noviembre,
de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa).
4.4.- Alta de instalaciones (PCAP).

Serán de cuenta del Contratista la realización de las gestiones, pago de todos los gastos,
tasas, arbitrios … etc., así como la redacción y visado de los proyectos que haya que presentar
en los Organismos competentes a efectos de obtener el alta y el permiso de funcionamiento de
las mismas a enganches, redes, servicios, acometidas provisionales y, en general, todo lo
necesario para el funcionamiento adecuado y legalizado de las instalaciones, aún cuando
hayan de ser puestas a nombre de la Administración.

No obstante, no hay que olvidar que la Ley establece que los proyectos deberán referirse
necesariamente a obras completas, es decir, el proyecto debe definir con precisión todas las
unidades de obra que sean necesarias para que se pueda entregar al uso público o servicio
correspondiente.

“Los proyectos deberán referirse necesariamente a obras completas, entendiéndose por
tales las susceptibles de ser entregadas al uso general o al servicio correspondiente, sin
perjuicio de las ulteriores ampliaciones de que posteriormente puedan ser objeto y
comprenderán todos y cada uno de los elementos que sean precisos para la utilización de la
obra”(Art.125.1 RLCAP)

Por tanto, v.g. la acometida eléctrica para un edificio deberá formar parte integrante del
proyecto de la obra, siendo incomprensible la razón por la que actualmente se está elaborando
de forma separada, cuando no a costa del Contratista. En todo caso debería redactarlo y
tramitarlo la Administración contratante o bien, incluir una partida alzada “a justificar” en el
proyecto que de cobertura al coste de su elaboración por la contrata y el visado por el
correspondiente Colegio Profesional, cuando sea exigible.

4.5.- Inspección de las obras.

La inspección continuada de las obras por la Administración contratante se manifiesta tanto en
las órdenes, que puede y debe darle al Contratista para lograr una buena ejecución de la
obra por razones de interés público, como en las sanciones/penalidades ,que, en caso de
incumplimiento, le pueda imponer(Art.212 TRLCSP)(Arts 96 y 99 LRAP y PAC).
“La ejecución de los contratos se desarrollará, sin perjuicio de las obligaciones que
corresponden al contratista, bajo la dirección, inspección y control del órgano de
contratación, el cual podrá dictar las instrucciones oportunas para el fiel cumplimiento de lo
convenido.”(Art. 94 RLCAP)

“Ejecución de las obras y responsabilidad del contratista.-1. Las obras se ejecutarán con
estricta sujeción a las estipulaciones contenidas en el pliego de cláusulas administrativas
particulares y al proyecto que sirve de base al contrato y conforme a las instrucciones que en
interpretación técnica de éste dieren al contratista el Director facultativo de las obras, y en su
caso, el responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia.2. Cuando las
instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser ratificadas por escrito en el más breve
plazo posible, para que sean vinculantes para las partes.3. Durante el desarrollo de las obras y
hasta que se cumpla el plazo de garantía el contratista es responsable de los defectos que en
la construcción puedan advertirse” (Art. 230 TRLCSP)

“Inspección de la obra.-Incumbe a la Administración ejercer, de una manera
continuada y directa, la inspección de la obra durante su ejecución, a través de la
Dirección sin perjuicio de que pueda confiar tales funciones, de un modo complementario,
a cualquier otro de sus Órganos y representantes. El Contratista o su Delegado deberá
acompañar en sus visitas inspectoras al Director o a las personas a que se refiere el párrafo
anterior.”(Cláusula 21 PCAG)

No hay que olvidar que la potestad de dirección e inspección de las obras que tiene la
Administración es una potestad irrenunciable, so pena de incurrir en responsabilidad por los
daños causados a terceros directa o indirectamente, por acción o por omisión.
Así pues, incumbe a la Administración ejercer, de una manera continuada y directa, la
inspección de la obra durante su ejecución, a través del Director facultativo, sin perjuicio de
que pueda confiar tales funciones, de un modo complementario, a cualquier otro de sus
órganos y representantes.

“Incumbe a la Administración ejercer, de una manera continuada y directa, la
inspección de la obra durante su ejecución a través de la Dirección, sin perjuicio de
que pueda confiar tales funciones de un modo complementario, a cualquier otro de
sus Organos y representantes. El Contratista o su Delegado deberá acompañar en
sus visitas inspectoras al Director o a las personas a que se refiere el párrafo
anterior.”(Cláusula 21 PCAG)

4.6.- Conservación de la obra.

El contratista está obligado no sólo a la ejecución de la obra, sino también a su
conservación (Art. 230.3 TRLCSP) hasta que finalice el plazo de garantía. (Art. 235, 236
TRLCSP) (Art. 167 RLCAP)

La responsabilidad del Contratista, por faltas que en la obra puedan advertirse, se
extiende al supuesto de que tales faltas se deban exclusivamente a una indebida o
defectuosa conservación de las unidades de obra, aunque éstas hayan sido examinadas
y encontradas conformes por la Dirección, inmediatamente después de su construcción o en
cualquier otro momento dentro del período de vigencia del contrato.
“Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de garantía, el
contratista es responsable de los defectos que en la construcción puedan
advertirse.”(Art. 230.3 TRLCSP)

“El contratista está obligado no sólo a la ejecución de la obra, sino también a su
conservación hasta la recepción definitiva3. La responsabilidad del contratista,
por faltas que en la obra puedan advertirse, se extiende al supuesto de que tales
faltas se deban exclusivamente a una indebida o defectuosa conservación de las
unidades de obra, aunque éstas hayan sido examinadas y encontradas conformes
por la Dirección, inmediatamente después de su construcción o en cualquier otro
momento dentro del período de vigencia del contrato.”(Cláusula 22 PCAG)
El Contratista, por otro lado, deberá tener en cuenta, por lo que se refiere al desarrollo de las
obras, lo establecido en el pliego de cláusulas administrativas generales (PCAG) en relación
con los materiales (procedencia, uso, calidad, retirada…etc), incluida su custodia y policía.
• Procedencia de los materiales.(Cláusula 34 PCAG)

“El contratista tiene libertad para obtener los materiales naturales que las obras
precisen de los puntos que tenga por conveniente, siempre que los mismos reúnan
las condiciones exigidas en el pliego de prescripciones técnicas del contrato. En el
caso de que la Administración hubiese establecido una concreta procedencia de
aquellos materiales en el citado pliego y, posteriormente fuese imprescindible, a
juicio de la Administración, cambiar aquel origen o procedencia, se estará a lo
dispuesto en el artículo 150 del Reglamento General de Contratación”(Cláusula 34
PCAG)

• Aprovechamiento de los materiales.(Cláusula 35 PCAG)
“El contratista puede aprovechar, con destino a la obra contratada, las sustancias
minerales que se encuentren en los terrenos del Estado o de Corporaciones
Locales, incluso de naturaleza comunal, así como abrir y explotar canteras en
ellos, con sujeción a las normas y prescripciones establecidas por el ente público
titular de aquéllos, con sujeción a las normas y prescripciones establecidas por el
ente público titular de aquéllos, con obligación de darle aviso anticipado de sus
actividades previstas y respetando o reponiendo las servidumbres existentes así
como adoptando las medidas oportunas para no perturbar el libre y seguro uso
de dichos terrenos. En todo caso, la actividad del contratista en esta clase de
terrenos ha de ser compatible con las explotaciones que en ellos lleve a cabo el
expresado titular.”(Cláusula 35 PCAG)

• Materiales procedentes de excavaciones o demoliciones en la propia
obra.(Cláusula 36 PCAG)
“Los materiales o productos resultantes de excavaciones, demoliciones o talas
que no utilice el contratista en la obra y puedan aprovecharse en cualquiera otra
del Estado serán acopiados por aquél en los puntos y forma que ordene la
Dirección, siéndole de abono los gastos suplementarios de transporte, vigilancia
y almacenamiento. En cualquier otro caso y previa autorización por escrito del
Director, el contratista podrá disponer libremente de aquéllos.”(Cláusula 36
PCAG)

• Productos industriales de empleo en la obra (Cláusula 37 PCAG)

“Los productos industriales de empleo en la obra se determinarán por sus
cualidades y características, sin poder hacer referencia a marcas, modelos o
denominaciones específicas. Si en los documentos contractuales figurase alguna
marca de un producto industrial para designar a éste, se entenderá que tal
mención se constriñe a las calidades y características de dicho producto,
pudiendo el contratista utilizar productos de otra marca o modelo que tenga las
mismas.”(Cláusula 37 PCAG)

• Ensayos y análisis de los materiales y unidades de obra (Cláusula 38 PCAG)
“La Dirección puede ordenar que se verifiquen los ensayos y análisis de
materiales y unidades de obra que en cada caso resulten pertinentes y los gastos
que se originen serán de cuenta del contratista hasta un importe máximo del uno
por ciento del presupuesto de la obra. La misma Dirección fijará el número, forma
y dimensiones y demás características que deben reunir las muestras y probetas
para ensayo y análisis, caso de que no exista disposición general al efecto, ni
establezca tales datos el pliego de prescripciones técnicas
particulares.”(Cláusula 38 PCAG)

• Instrucciones y normas de obligado cumplimiento en la maquinaria (Cláusula 39
PCAG)

“Los materiales utilizados en la obra deben ajustarse a las instrucciones y
normas promulgadas por la Administración que versen sobre condiciones
generales y homologación de materiales, sin perjuicio de las específicas que el
correspondiente pliego pueda establecer.”(Cláusula 39 PCAG)

• Almacenes (Cláusula 40 PCAG)

“El contratista debe instalar en la obra y por su cuenta los almacenes precisos para
asegurar la conservación de los materiales, evitando su destrucción o deterioro y
siguiendo, en su caso, las instrucciones que a tal efecto reciba de la
Dirección.”(Cláusula 40 PCAG)

• Recepción y recusación de materiales (Cláusula 41 PCAG)

“El contratista sólo puede emplear los materiales en la obra previo examen y
aceptación por la Dirección en los términos y forma que ésta señale para el
correcto cumplimiento de las condiciones convenidas. Si la Dirección no
aceptase los materiales sometidos a su examen, deberá comunicarlo por escrito
al contratista, señalando las causas que motiven tal decisión. El contratista podrá
reclamar ante la Administración contratante en el plazo de diez días, contados a
partir de la notificación. En este último caso, y si las circunstancias o el estado de
los trabajos no permitieren esperar la resolución por la Administración de la
reclamación deducida, la Dirección podrá imponer al contratista el empleo de los
materiales que juzgue oportunos, asistiendo a éste el derecho a una
indemnización de los perjuicios experimentados si la resolución superior le fuere
favorable. En todo caso, la recepción de los materiales por la Dirección no exime
al contratista de su responsabilidad de cumplimiento de las características
exigidas para los mismos en el correspondiente pliego de prescripciones técnicas
particulares.”(Cláusula 41 PCAG)

• Retirada de materiales no empleados en las obras (Cláusula 42 PCAG)

“A medida que se realicen los trabajos, el contratista debe proceder, por su
cuenta, a la policía de la obra y la retirada de los materiales acopiados que ya no
tengan empleo en la misma.”(Cláusula 42 PCAG)

• Custodia y policía de los materiales de obra.- La custodia y policía de los materiales
empleados o a emplear en la obra, es responsabilidad única y exclusiva del
Contratista.

Ante la demanda de una empresa reclamando daños y perjuicios por los sufridos
durante la ejecución de las obras a consecuencia de “los robos reiterados que
había sufrido en la ultima fase de las obras”, habiéndole desaparecido gran
cantidad de cables de cobre y aluminio, ya instalados y probados, y sufrido
desperfectos en arquetas e instalaciones construidas y montadas y que a
resultas de tales acontecimientos hubo de contratar, a su costa, un servicio de
vigilancia y seguridad, que si bien no evito las acciones delictivas sí que las hizo
disminuir, se solicitó dictamen al Consejo de Estado, que lo emitió en los
siguientes términos.

“La Comisión Permanente del Consejo de Estado informa en el presente expediente
a tenor de lo establecido en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril,
que establece el carácter preceptivo de la consulta en las reclamaciones que en
concepto de indemnización de daños y perjuicios se formulen ante la Administración del
Estado. La acción de indemnización de daños y perjuicios deducida por la sociedad
reclamante derivada de un contrato administrativo de obras no puede configurarse
como un supuesto de responsabilidad extracontractual, ya que el título habilitante
proviene claramente de la relación contractual que une a la Administración contratante y
al contratista y al solicitarse en ella compensación económica por los daños y perjuicios
sufridos con motivo de la ejecución de un contrato de obra, por lo que tal pretensión ha
de encuadrarse genéricamente en la denominada responsabilidad contractual. Con
este carácter, pues, ha de examinarse la reclamación formulada. Una vez establecida la
naturaleza contractual de la acción de indemnización es necesario, por consiguiente,
atribuir a dicha acción el plazo de prescripción que, con carácter general, se prevé en
la Ley General Presupuestaria, cuyo artículo 46.1, apartado a), fija el plazo de cinco
años para el reconocimiento de obligaciones de la Hacienda Pública. Dilucidado lo
anterior, la cuestión que plantea el expediente se centra en determinar si procede o no
la indemnización de daños y perjuicios impetrada por la entidad reclamante. La
empresa contratista reclama se le indemnicen, con arreglo a la valoración que presenta,
los daños sufridos debidos a las acciones delictivas de terceros durante la ejecución de
las obras, lo que le obligó a asumir el coste del servicio de vigilancia y seguridad, con
los consiguientes perjuicios económicos. En el escrito de reclamación, por el que
solicita ser indemnizada, la sociedad contratista expuso que una vez iniciadas las obras
surgieron incidencias que impidieron el normal desenvolvimiento de su ejecución. Estos
hechos motivan, a juicio de la contratista, su solicitud de indemnización por este
concepto. Los órganos y servicios preinformantes (a excepción de la Dirección
Facultativa) han apreciado que no procede la indemnización solicitada por tal concepto,
por estimar, de una parte, que las obras se ejecutan a riesgo y ventura del
contratista, sin que fuere de aplicación al caso ninguna de las circunstancias de fuerza
mayor, y considerar, de otra, que el Pliego de Claúsulas Administrativas
Particulares obliga al contratista a la vigilancia de los materiales empleados en
las obras. “El Consejo de Estado comparte el parecer expresado por los órganos
preinformantes en el expediente. En efecto, la regla esencial en la contratación
administrativa es que «la ejecución del contrato se realizará a riesgo y ventura del
contratista» (artículo 99 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las
Administraciones Públicas). Ello significa que el contratista asume, con carácter
general, las consecuencias derivadas de todos los riesgos derivados de la ejecución
del contrato, salvo en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico prevea la
cooperación, a estos efectos, de la propia Administración contratante (caso, por
ejemplo, de la fuerza mayor, de la revisión de precios, del «factum principis» o de la
doctrina del riesgo imprevisible) con el objeto de restaurar el equilibrio de la relación
contractual. Consiguientemente, la mayor onerosidad de las obras por causa de
circunstancias o contingencias sobrevenidas que no fueren imputables a la
Administración, no depara efecto indemnizatorio alguno y debe soportarlas, en
principio y con carácter general, el contratista cuando no opera ninguno de los
límites al principio de riesgo y ventura enunciados. En el caso ahora contemplado
no se da circunstancia alguna que pueda reputarse causa de fuerza mayor que obligue
a la Administración a responder patrimonialmente por los daños que hubiere sufrido el
contratista, ni los acontecimientos extraordinarios que alega el contratista en amparo de
su pretensión suponen en modo alguno una ruptura de la ecuación financiera del
contrato que permitiere hacer uso de fórmulas compensatorias de los daños
experimentados, ni son imputables a la Administración, sino a las acciones vandálicas o
delictivas de terceros. Por otro lado, y a mayor abundamiento, es claro que, a tenor
de lo prevenido en la Claúsula 20.1 del Pliego de Claúsulas Administrativas
Particulares, «durante la ejecución del contrato, el adjudicatario asumirá las
responsabilidades inherentes (…) al control y vigilancia de los materiales que
emplee y de las obras que ejecute». Por todo ello, este Consejo de Estado expresa su
parecer desfavorable al reconocimiento de la indemnización pretendido por la sociedad
peticionaria.” (Dictamen del Consejo de Estado nº 1730/2000, de 25 de mayo de
2000).

Por Emilio Menéndez Gómez / Manual del Director facultativo de las obras

El promotor, el contratista, el subcontratista y el autónomo. Obligaciones en materia preventiva

El sector de la construcción se encuentra regulado, desde la perspectiva de la seguridad y salud en el trabajo, por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales (BOE de 10 de noviembre); por el Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por Real Decreto 39/1997, de 17 de enero (BOE de 31 de enero); por el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (BOE de 25 de octubre); y por aquellas normas que incidan en las condiciones de seguridad y salud de los trabajadores que presten servicios en las obras de construcción.

EL PROMOTOR.- El primer sujeto necesario de una obra de construcción es el promotor, que se define en el RD 1627/1997 como «cualquier persona física o jurídica por cuenta de la cual se realice una obra», es decir, la persona que encarga una obra de construcción, bien sea un particular que encarga la construcción de su vivienda, una comunidad de propietarios de casas por pisos, una empresa promotora inmobiliaria, una cooperativa de viviendas, o bien una Administración Pública que encarga una obra pública.

Según el RD 1627/1997, al promotor le corresponde, en todo caso, como primera obligación la de cumplimentar, ante la Autoridad Laboral del lugar de ejecución de la obra, el denominado Aviso Previo, que tiene por finalidad dar a conocer, con carácter previo a la iniciación de la obra, el lugar concreto donde se desarrollará, le fecha prevista de la iniciación de los trabajos, los datos tanto del promotor como de los contratistas y, en su caso, subcontratista y trabajadores autónomos.

El promotor designará un coordinador en materia de seguridad y salud durante la aludida elaboración, que tendrá como función aplicar los principios de la acción preventiva en las fases de concepción, estudio y elaboración del proyecto de obra.

Dado los riesgos propios de la obras de construcción (fundamentalmente riesgos de sepultamiento, caída de altura, caída de objetos, atropellos y aplastamientos por máquinas) y los originados por la concurrencia y presencia simultánea de distintas empresas y trabajadores con actividades distintas, la presencia en la obra del coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra debiera ser permanente, por las facultades con las que cuenta.

En todas las obras de construcción en las que se requiera un proyecto de obra, según establece la Ley de Ordenación de la Edificación, el promotor deberá elaborar en la propia fase de redacción del proyecto un Estudio o Estudio Básico de Seguridad y Salud, uno u otro, en función de la entidad o naturaleza de la obra.

Según ha establecido el RD 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla reglamentariamente los deberes de coordinación empresarial regulados en el artículo 24 de la Ley 31/1995 (BOE del 31), el promotor se equipara al empresario titular del centro de trabajo que regula el artículo 24,2 de la Ley 31/1995 y las obligaciones que a dicho empresario le son exigibles en materia de coordinación se entenderán cumplidas por el promotor con la elaboración del Estudio o del Estudio Básico y con las instrucciones que imparta el coordinador de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

EL CONTRATISTA.- Otro de los sujetos que interviene en las obras de construcción es el contratista, que se define en el RD 1627/1997 como «la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el promotor, con medios humanos y materiales, propios o ajenos, el compromiso de ejecutar la totalidad o parte de las obras con sujeción al proyecto y al contrato».

Al contratista le corresponde, en primer lugar, comunicar la apertura del centro de trabajo ante la Autoridad Laboral competente, contando para ello con un plazo de 30 días, por lo que en aquellas obras cuya duración no alcance esa cifra de días el contratista no está obligado a cumplir dicha exigencia.

En el modelo de comunicación de apertura debe incorporarse el Plan de Seguridad y Salud que los contratistas deben haber elaborado y donde se analicen, estudien, desarrollen y complementen las previsiones contenidas en el Estudio o Estudio Básico en función de su propio sistema de ejecución de la obra. En los supuestos de ausencia de proyecto de obra, al contratista principal sólo le resultaría exigible la evaluación de riesgos y, en su caso, la subsiguiente planificación de la actividad preventiva.

Al tratarse de una medida preventiva más a acometer por la empresa contratista, el Plan de Seguridad y Salud debe ser realizado por personal cualificado en materia de prevención de riesgos laborales con una acreditación correspondiente a las funciones de nivel intermedio o superior, según el tratamiento preventivo y de protección que deba efectuarse de los riesgos presentes en la obra.

El RD 171/2004, de 30 de enero, por el que se desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, en materia de coordinación empresarial, equipara al contratista del RD 1627/1997 con el empresario principal que contrata obras o servicios correspondientes a su propia actividad y que se desarrollan en sus centros de trabajo, contemplado en el artículo 24.3 de la Ley 31/1995.

EL SUBCONTRATISTA.- Otro sujeto que puede concurrir en una obra de construcción es el denominado subcontratista, al que define el RD 1627/1997 como «la persona física o jurídica que asume contractualmente ante el contratista, empresario principal, el compromiso de realizar determinadas partes o instalaciones de la obra, con sujeción al proyecto por el que se rige su ejecución».

A este empresario le corresponde, como obligación fundamental, elaborar la evaluación de riesgos respecto a la obra contratada ya que así lo exige el Reglamento de los Servicios de Prevención.

EL TRABAJADOR AUTÓNOMO.- Por último, un cuarto sujeto que puede intervenir en las obras de construcción sería el trabajador autónomo, al que el RD 1627/1997 le exige elegir y utilizar equipos de protección individual; utilizar los equipos de trabajo en las condiciones fijadas por el Rd 1215/1997, de 18 de julio (BOE de 7 de agosto); cooperar y coordinarse con las empresas concurrentes en la obra; y cumplir las obligaciones de seguridad y salud que, para los trabajadores por cuenta ajena, impone el artículo 29 de la Ley 31/1995.

No obstante lo anterior, al autónomo que cuente con la prestación de servicios de trabajadores bajo su dependencia, dado que se trataría de un empresario persona física, se le exigiría el cumplimiento de las obligaciones que al empresario-contratista o empresario-subcontratista, en función de su participación en la obra, impone el RD 1627/1997.

José Luis Durán Belmonte

 

Contrato de concesión de obras públicas

Se define como aquel que tiene por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones propias del contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio.

¿En qué consiste el contrato de concesión de obras públicas?

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, (en adelante, Ley de Contratos del Sector Público, o la Ley) alude al contrato de concesión de obras púbicas señalando en su artículo 14 que se caracteriza por tener por objeto la realización por el concesionario de algunas de las prestaciones propias del contrato de obras, incluidas las de restauración y reparación de construcciones existentes, así como la conservación y mantenimiento de los elementos construidos, y en el que la contraprestación a favor de aquél consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado del de percibir un precio. Según la jurisprudencia comunitaria, la concesión de obras públicas es un contrato que presenta los mismos caracteres que los contratos públicos de obras, con la salvedad de que la contrapartida de las obras consiste, o bien únicamente en el derecho a explotar la obra, o bien en dicho derecho acompañado de un precio (STJUE de 22.04.2010, Comisión/España, C-423/07).

Se trata pues de un contrato en virtud del cual las Administraciones proceden a la construcción de una obra pública en el que la contrapartida que deberá abonar al contratista no es el pago de un precio únicamente, sino la explotación de dicha obra por el contratista o el sistema mixto (de explotación y pago de un precio).

¿Qué clases de contratos contempla la Ley?

La Ley de Contratos del Sector Público hace una regulación detallada del contrato de concesión de obra pública partiendo de la distinción sobre la que se articula la propia Ley española, según se celebre por una Administración pública o por otros entes del sector público que no tengan esa naturaleza de Administración.

Desde otro punto de vista, se consideran sujetos a regulación armonizada los contratos de concesión de obra cuando su valor estimado sea igual o superior a 5.548.000 euros.

¿Cuál es el contenido del contrato?

Además del contenido propio del contrato de obras, antes enunciado, el contrato de concesión de obras públicas puede comprender: a) La adecuación, reforma y modernización de la obra para adaptarla a las características técnicas y funcionales requeridas para la correcta prestación de los servicios o la realización de las actividades económicas a las que sirve de soporte material; b) las actuaciones de reposición y gran reparación que sean exigibles en relación con los elementos que ha de reunir cada una de las obras para mantenerse apta a fin de que los servicios y actividades a los que aquéllas sirven puedan ser desarrollados adecuadamente de acuerdo con las exigencias económicas y las demandas sociales; y c) podrá también prever que el concesionario esté obligado a proyectar, ejecutar, conservar, reponer y reparar aquellas obras que sean accesorias o estén vinculadas con la principal y que sean necesarias para que ésta cumpla la finalidad determinante de su construcción y que permitan su mejor funcionamiento y explotación, así como a efectuar las actuaciones ambientales relacionadas con las mismas que en ellos se prevean.

¿Y sus efectos?

Los efectos del contrato se rigen por las disposiciones generales sobre contratación, siendo de aplicación el principio general, en cuanto a la posición del contratista, es la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de dichas obras abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos. Se entiende por riesgo de demanda el que se debe a la demanda real de las obras o servicios objeto del contrato y riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda.

Se considerará que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión. La parte de los riesgos transferidos al concesionario debe suponer una exposición real a las incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra el concesionario no es meramente nominal o desdeñable

Pero si la obra sufriese demora en su ejecución y fuera debido a la Administración, tendrá derecho a una ampliación del plazo para la ejecución y del tiempo de la concesión.

Una vez concluidas las obras, se procederá a extender acta de comprobación, a la que se acompañará un documento de valoración de las obras ejecutadas y, en su caso, una declaración de incumplimiento de las condiciones impuestas en la declaración de impacto ambiental, haciendo constar la inversión realizada. La aprobación del acta de comprobación llevará implícita la autorización para la apertura de las obras al uso público. (art. 256 de la Ley de Contratos del Sector Público)

Una vez que se proceda a extender el acta de comprobación de las obras por la Administración, se iniciará respecto de los contratistas el plazo de garantía de las obras por él ejecutada.

Como ya se dijo, la especialidad del contrato de concesión de obra es que el precio por su ejecución es, en todo o en parte, con cargo a la explotación de la obra, por lo que la relación contractual no concluye con la ejecución, sino que continúa con la concesión, en virtud de la cual el contratista tendrá los siguientes derechos:

  • a) El derecho a explotar la obra pública y percibir la retribución económica prevista en el contrato durante el tiempo de la concesión.
  • b) El derecho al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión.
  • c) El derecho a utilizar los bienes de dominio público de la Administración concedente necesarios para la construcción, modificación, conservación y explotación de la obra pública. Dicho derecho incluirá el de utilizar, exclusivamente para la construcción de la obra, las aguas que afloren o los materiales que aparezcan durante su ejecución, previa autorización de la Administración competente, en cada caso, para la gestión del dominio público correspondiente.
  • d) El derecho a recabar de la Administración la tramitación de los procedimientos de expropiación forzosa, imposición de servidumbres y desahucio administrativo que resulten necesarios para la construcción, modificación y explotación de la obra pública, así como la realización de cuantas acciones sean necesarias para hacer viable el ejercicio de los derechos del concesionario. Los bienes y derechos expropiados que queden afectos a la concesión se incorporarán al dominio público.
  • e) El derecho a ceder la concesión y a hipotecar la misma en las condiciones establecidas en la Ley, previa autorización del órgano de contratación en ambos casos.
  • f) El derecho a titulizar sus derechos de crédito, en los términos previstos en la Ley.
  • g) Cualesquiera otros que le sean reconocidos por ésta u otras Leyes o por los pliegos de condiciones.

Como contrapartida de esos derechos, se imponen al contratista las siguientes obligaciones:

  • a) Ejecutar las obras con arreglo a lo dispuesto en el contrato.
  • b) Explotar la obra pública, asumiendo el riesgo económico de su gestión con la continuidad y en los términos establecidos en el contrato u ordenados posteriormente por el órgano de contratación.
  • c) Admitir la utilización de la obra pública por todo usuario, en las condiciones que hayan sido establecidas de acuerdo con los principios de igualdad, universalidad y no discriminación, mediante el abono, en su caso, de la correspondiente tarifa.
  • d) Cuidar del buen orden y de la calidad de la obra pública, y de su uso, pudiendo dictar las oportunas instrucciones, sin perjuicio de los poderes de policía que correspondan al órgano de contratación.
  • e) Indemnizar los daños que se ocasionen a terceros por causa de la ejecución de las obras o de su explotación, cuando le sean imputables de acuerdo con el artículo 196 de la Ley.
  • f) Proteger el dominio público que quede vinculado a la concesión, en especial, preservando los valores ecológicos y ambientales del mismo.
  • g) Cualesquiera otras previstas en ésta u otra Ley o en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Dado el destino final de la obra pública, el concesionario está obligado a cuidar de la aplicación de las normas sobre su uso, policía y conservación, pudiendo adoptar la medidas necesarias sobre la utilización por el público, entre ellas, las de impedir el uso a aquellos usuarios que no abonen, en su caso, las tarifas autorizadas. A tales efectos se autoriza al concesionario a poder formular denuncias por los hechos que afecten al uso de los bienes a que la concesión se extiende, teniendo esas denuncias el valor de prueba, siempre que sean formuladas por personal a su servicio debidamente acreditados y homologados por la Administración competente.

En cuanto que la obra ha de servir para la prestación de servicios públicos, se reconoce a la Administración determinadas prerrogativas durante la concesión, entre ellas las de:

  • a) Interpretar los contratos y resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento.
  • b) Modificar los contratos por razones de interés público debidamente justificadas.
  • c) Restablecer el equilibrio económico de la concesión a favor del interés público.
  • d) Acordar la resolución de los contratos en los casos y en las condiciones que se establecen en la Ley. (artículos 279 y 280)
  • e) Establecer, en su caso, las tarifas máximas por la utilización de la obra pública.
  • f) Vigilar y controlar el cumplimiento de las obligaciones del concesionario, a cuyo efecto podrá inspeccionar el servicio, sus obras, instalaciones y locales, así como la documentación, relacionados con el objeto de la concesión.
  • g) Asumir la explotación de la obra pública en los supuestos en que se produzca el secuestro de la concesión.
  • h) Imponer al concesionario las penalidades pertinentes por razón de los incumplimientos en que incurra.
  • i) Ejercer las funciones de policía en el uso y explotación de la obra pública en los términos que se establezcan en la legislación sectorial específica.
  • j) Imponer con carácter temporal las condiciones de utilización de la obra pública que sean necesarias para solucionar situaciones excepcionales de interés general, abonando la indemnización que en su caso proceda.
  • k) Cualesquiera otros derechos reconocidos en ésta o en otras Leyes.

¿Cuál es el régimen económico-financiero de la concesión?

Como se dijo, la obra pública objeto de concesión será financiada, total o parcialmente, por el concesionario, que asume el riesgo en función de la inversión realizada. Sin perjuicio de ello, cuando existan razones de rentabilidad económica o social, o concurran singulares exigencias derivadas del fin público o interés general de las obras objeto de concesión, la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés, de acuerdo con lo establecido en el artículo 252, y de conformidad con las previsiones del correspondiente pliego de cláusulas administrativas particulares, debiendo respetarse en todo caso el principio de asunción del riesgo operacional por el concesionario.

La construcción de las obras objeto de concesión podrá asimismo ser financiada con aportaciones de otras Administraciones Públicas distintas a la concedente, en los términos que se contengan en el correspondiente convenio, y con la financiación que pueda provenir de otros organismos nacionales o internacionales.

En todo caso, las aportaciones de las Administraciones Públicas podrán ser realizadas durante la fase de ejecución de las obras o una vez concluidas estas, y podrán consistir en aportaciones no dinerarias de acuerdo con la valoración de las mismas que se contenga en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Los bienes inmuebles que se entreguen al concesionario se integrarán en el patrimonio afecto a la concesión, destinándose al uso previsto en el proyecto de las obras, y revertirán a la Administración en el momento de su extinción, debiendo respetarse, en todo caso, lo dispuesto en los planes de ordenación urbanística o sectorial que les afecten.

Todas las aportaciones públicas han de estar previstas en el pliego de condiciones determinándose su cuantía en el procedimiento de adjudicación y no podrán incrementarse con posterioridad a la adjudicación del contrato.

En cuanto al resarcimiento por el contratista, se le reconoce el derecho a obtener de los usuarios una retribución o tarifa por la utilización del servicio en ella constituido, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato. Las tarifas tendrán naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario y tendrán el carácter de máximas y los concesionarios podrán aplicar tarifas inferiores cuando así lo estimen conveniente. Serán objeto de revisión de acuerdo a lo establecido en en el Capítulo II del Título III del Libro I de la presente Ley.

La duración de la concesión obliga a reconocer a favor del concesionario el derecho a mantener el equilibrio económico, en los términos en que fueron considerados al momento de la adjudicación del contrato. Consecuencia de ello es que la Administración deberá restablecer ese equilibrio en los siguientes supuestos:

  • a) Cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra siguiendo lo previsto a respecto en el art. 262 de la Ley.
  • b) Cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato.

Fuera de los casos previstos en las letras anteriores, únicamente procederá el restablecimiento del equilibrio económico del contrato cuando causas de fuerza mayor determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato. A estos efectos, se entenderá por causas de fuerza mayor las enumeradas en el artículo 239, esto es: los incendios causados por la electricidad atmosférica, los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes, y los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.

El restablecimiento del equilibrio económico del contrato se realizará mediante la adopción de las medidas que en cada caso procedan. Estas medidas podrán consistir en la modificación de las tarifas establecidas por la utilización de las obras, la modificación en la retribución a abonar por la Administración concedente, la reducción del plazo concesional, y, en general, en cualquier modificación de las cláusulas de contenido económico incluidas en el contrato. Asimismo, en los algunos casos previstos específicamente en el art. 270.3 de la Ley, y siempre que la retribución del concesionario proviniere en más de un 50 por ciento de tarifas abonadas por los usuarios; podrá prorrogarse el plazo de la concesión por un período que no exceda de un 15 por ciento de su duración inicial.

¿Cómo se extingue la concesión?

Las concesiones se extinguen por el cumplimiento de las concesiones establecidas en el contrato o por resolución. En el primer caso, cuando hubiese transcurrido el plazo establecido, que no podrá ser superior a 40 años y, en su caso, las prórrogas concedidas. Concluida la concesión, el contratista está obligado a hacer entrega a la Administración, en buen estado, de las obras, bienes e instalaciones necesarias para su explotación.

En cuanto a la resolución se establecen como causas en el artículo 279 de la Ley de Contratos de Sector Público, además de las señaladas en el artículo 211 del mismo texto legal, con la excepción de las contempladas en sus letras d) y e):

  • • La ejecución hipotecaria declarada desierta o la imposibilidad de iniciar el procedimiento de ejecución hipotecaria por falta de interesados autorizados para ello en los casos en que así procediera.
  • • El secuestro o intervención de la concesión por un plazo superior al establecido como máximo sin que el contratista haya garantizado la asunción completa de sus obligaciones.La demora superior a seis meses por parte del órgano de contratación en la entrega al concesionario de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. El rescate de la explotación de la obra pública por el órgano de contratación. Se entenderá por rescate la declaración unilateral del órgano contratante, discrecionalmente adoptada, por la que dé por terminada la concesión, no obstante la buena gestión de su titular. El rescate de la concesión requerirá además la acreditación de que dicha gestión directa es más eficaz y eficiente que la concesional.
  • • La supresión de la explotación de la obra pública por razones de interés público.
  • • La imposibilidad de la explotación de la obra pública como consecuencia de acuerdos adoptados por la Administración concedente con posterioridad al contrato.

Cuando se declarase la resolución, la Administración abonará al concesionario el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, por la ejecución de las obras y adquisición de bienes necesarios para la explotación, teniendo en cuenta, respecto de estas, su grado de amortización y lo establecido en el plan económico-financiero. Al efecto, se aplicará un criterio de amortización lineal. La cantidad resultante se fijará dentro del plazo de tres meses, salvo que se estableciera otro en el pliego de cláusulas administrativas particulares.

Pero si la resolución se produce por culpa del contratista, le será incautada la fianza y deberá indemnizar los daños y perjuicios ocasionados.

En los supuestos en que el concesionario no pudiera temporalmente hacer frente a la explotación de la obra pública por causas ajenas al mismo, podrá la Administración, previa audiencia del concesionario, acordar el secuestro de la concesión y explotarla directamente con los bienes que estuvieran destinados a ella. El secuestro tendrá carácter temporal y no podrá exceder de tres años (art. 263 de la Ley).

Los pliegos de cláusula podrán establecer penalidades por incumplimientos del concesionario, que podrán graduarse en función del incumplimiento de las prohibiciones impuestas o la omisión de las obligaciones exigidas; pudiendo clasificarse en graves o leves. Los incumplimientos graves darán lugar a la resolución de la concesión. Con independencia de esas penalidades, la Administración podrá imponer multas coercitivas cuando el concesionario persista en el incumplimiento de sus obligaciones (art. 264 de la Ley).

Recuerde que…

  •  El contrato de concesión de obra pública es aquel en el que la Administración encarga a un contratista la construcción de una obra pública, a cambio de la cual aquella no solo abona el precio a este, sino que también le concede la explotación de dicha obra por un tiempo determinado.
  •  Se considera que el concesionario asume un riesgo operacional cuando no esté garantizado que, en condiciones normales de funcionamiento, el mismo vaya a recuperar las inversiones realizadas ni a cubrir los costes en que hubiera incurrido como consecuencia de la explotación de las obras que sean objeto de la concesión.
  •  Si la obra sufriese demora en su ejecución y fuera debido a la Administración, el contratista tendrá derecho a una ampliación del plazo para la ejecución y del tiempo de la concesión.
  •  La obra pública objeto de concesión será financiada, total o parcialmente, por el concesionario, que asume el riesgo en función de la inversión realizada, si bien la Administración podrá también aportar recursos públicos para su financiación, que adoptará la forma de financiación conjunta de la obra, mediante subvenciones o préstamos reintegrables, con o sin interés.
  •  El contratista tienen derecho a obtener de los usuarios una retribución o tarifa por la utilización del servicio en ella constituido, de acuerdo con lo dispuesto en el contrato y a que se le reconozca el derecho a mantener el equilibrio económico cuando la Administración modifique, por razones de interés público, las condiciones de explotación de la obra, cuando actuaciones de la Administración Pública concedente, por su carácter obligatorio para el concesionario, determinaran de forma directa la ruptura sustancial de la economía del contrato; y en los supuestos de fuerza mayor.
  •  La concesión se extingue por el transcurso del plazo previsto para la misma en el contrato, que no podrá ser superior a 40 años, o por resolución, cuando concurre alguna de las causas generales previstas en el artículo 211 de la Ley de Contratos del Sector Público o de las especiales para esta modalidad contractual enumeradas en el artículo 279.

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