Fijos Discontinuos: Final del Estado de Alarma Definitivo y no inicio de temporada. ¿Suspensión, Despido por llamamiento tardío o Erte?
Por Jaume Jesús Barcons Casas, Doctorando CEINDO-Abad Oliba CEU, Abogado y Gestor Administrativo
Introducción
Una vez finalice el Estado de Alarma, y se vuelvan a iniciar las actividades según las instrucciones y en la forma que indiquen las autoridades, los trabajadores fijos discontinuos se deberán reincorporar paulatinamente a sus puestos de trabajo.
No obstante, los indicadores económicos como consecuencia del Covid-19, no son nada optimistas, ni halagüeños y menos ante las pocas o escasas medidas a favor de empresarios y trabajadores ofrecidas por el Gobierno, que no ha hecho más que incrementar el endeudamiento de las empresas y familias, en una situación de ingresos nulos, en especial respecto a la factura fiscal.
La situación es compleja y como dicen los especialistas en economía estamos ante un cisne negro (1) al tratarse de un hecho inesperado que ha producido un impacto en la economía mundial, y cuyas repercusiones, aunque esperemos sean temporales, van a destruir parte importante de la actividad económica y del empleo de nuestro país, dejando atrás la incipiente recuperación económica que se venía apuntando desde 2019.
El objeto de este breve post quiere centrarse en el tratamiento laboral que pueden tener los fijos discontinuos, y las posibles repercusiones laborales ante la falta de inicio de la temporada y la conflictividad que ello puede acarrear entre empresas y trabajadores.
1.- Contrato Fijo Discontinuo
1.1.- Concepto
El contrato por tiempo indefinido de trabajadores fijos-discontinuos (2) se define en el art. 16 del ET(3) y se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter fijo-discontinuo y no se repita en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa, tanto en empresas de temporada o de campaña como en empresas permanentes con actividades cíclicas(4).
Se admite la celebración de varios contratos fijos-discontinuos con la misma empresa para atender campañas diversas, rechazando la conversión en fijo ordinario, mientras el trabajador se limite a efectuar las actividades propias de cada campaña (5).
1.2.- Objeto
Es la reiteración de la necesidad de trabajo en el tiempo, aunque sea por período limitado (6) y la necesidad de trabajo es de carácter intermitente o cíclico o en intervalos temporales separados pero reiterados y dotados de una cierta homogeneidad.
En cambio los contratos temporales están justificados cuando la necesidad de trabajo es imprevisible y queda fuera de cualquier ciclo de reiteración regular (7).
El contrato a formalizar debe ser el fijo, o indefinido según la naturaleza del contratante, para realizar trabajos fijos y periódicos de acuerdo al art. 12.3 ET o de carácter discontinuo, según que dichos trabajos se repitan o no en fechas ciertas (8).
2.- Efectos de la falta de llamada al fijo discontinuo después del Covid-19.
Según el TS (9) la falta de llamada a un grupo de fijos discontinuos, cuando se supera el umbral del Art. 51 ET, implica la existencia de un despido colectivo (no individual), lo que determina la nulidad del despido, por eludir la tramitación prevista para los despidos colectivos.
Además según BELTRAN DE HEREDIA (10) el llamamiento tardío de acuerdo al TS (11) debe ser calificado como un despido improcedente, variando con ello la doctrina anterior en que el llamamiento tardío solo producía un derecho a una reclamación de perjuicios (12), si bien esta doctrina debe ser corregida a raíz de la anterior sentencia mencionada.
Pero como acertadamente indica BERTRAN DE HEREDIA una de las notas características de los contratos fijos discontinuos es que la ocupación no está garantizada cada campaña (13) y en caso de falta de llamamiento es la empresa quien debe acreditar su voluntad de seguir contando con el trabajador para la siguiente temporada lo que deberá haber notificado con antelación (14).
2.1.- Breve análisis jurisprudencial sobre la posibilidad de no llamar al fijo discontinuo por no apertura de la actividad una temporada.
Se debe actuar de buena fe por parte del empresario y enviar una comunicación al trabajador que no pueda considerarse un despido encubierto, sino solo mantener la suspensión del contrato de trabajo fijo discontinuo por una temporada.
El contrato fijo discontinuo es un contrato estacional, que en los períodos de inactividad queda suspendido.
La cuestión es determinar si existe amparo legal a la suspensión durante una temporada a la incorporación de este tipo de trabajadores, cuando el empresario lo comunica por causas objetivas y no existe voluntad resolutoria por el empresario.
En la situación actual provocada por el Covid-19 es posible que las actividades turísticas vean mermada su clientela, por ello parecería plausible no proceder a incorporar a la totalidad de la plantilla de fijos discontinuos, por no ser necesaria, y no poder la empresa asumir el coste de la misma por disminución de consumo de sus servicios, pero siempre que se evidencie su voluntad de no extinguir el contrato de trabajo sino solo mantenerlo suspendido. En este sentido se pronuncia el TS en Sentencia de 24 de abril de 2012 (15).
Como hemos apuntado el TS (16), entiende que la falta de llamamiento de un trabajador fijo discontinuo constituye un despido improcedente (17).
El termino despido, no se constriñe solo al que tenga origen disciplinario, sino a cualquier cese unilateral impuesto por el empresario al trabajador, por ello el despido constituye un concepto genérico y diversificable por razón de su caso en especies distintas (18).
Así pues debemos distinguir entre lo que sería la interrupción o suspensión de la campaña de actividad y la rescisión definitiva de la relación laboral (19), debiéndose estar a las circunstancias concretas que concurren en cada caso para dar una adecuada calificación jurídica a los hechos (20).
Es básico que la comunicación se haga a los trabajadores informando que no iniciaran la temporada o de necesitar solo a una parte de la plantilla, que deberá justificarse con razones objetivas, constando expresamente que solamente no serán llamados en esa temporada (21) y en caso que se llame a algún trabajador, debe ser con criterios de antigüedad.
El aplazamiento de la llamada por caída del consumo, es una decisión empresarial no rupturista sino suspensiva de la relación laboral del trabajador fijo discontinuo (22), pero como hemos apuntado se debe anunciar su llamada para la siguiente campaña, en cuyo caso es complicado que pueda prosperar una acción por despido (23). Lo primordial es el carácter cíclico e intermitente de la actividad, aunque sea por períodos limitados, puesto que es la esencia del contrato fijo discontinuo (24).
2.2.- La posibilidad de plantear un ERTE con posterioridad al Estado de Alarma.
En caso que la empresa decida llamar a los empleados fijos discontinuos, entonces puede verse abocada a un Expediente de Regulación de Empleo por causas Económicas y Productivas, si bien el procedimiento a aplicar será el del RD 1483/2012 de 29 de octubre por el que se aprueba el reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada (25), puesto que ya no sería de aplicación el art. 23 del RD Ley 8/2020 de 17 de marzo de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19 por haber finalizado el Estado de Alarma.
Conclusión.
La situación posterior al Covid-19, es totalmente incierta, y requerirá de un gran esfuerzo por parte de empresarios y trabajadores, así como de una necesaria y real ayuda por el Estado, que no se concrete solo en la concesión de créditos ICO y moratorias de Seguridad Social e Impuestos.
La conflictividad laboral únicamente traerá más precariedad, por lo que mi opinión es que será necesaria, como siempre ha sido, la negociación, con la finalidad de poder mantener la actividad y los máximos puestos de trabajo, de ahí, que en el caso de los fijos discontinuos sea fundamental una negociación con los representantes de los trabajadores, y se haga lo antes posible, una vez el brote del presente virus esté controlado.
NOTAS:
(1). La teoría del cisne negro fue elaborada por el economista Nassim Nicholas Taleb en el 2007, en su libro Cisne Negro. En él, desarrolla la idea de que hay acontecimientos, a los que llama como a esta ave, que son completamente inesperados y que debido a esa sorpresa tienen mucho impacto.
(2). LOPEZ TERRADA, E. (2016), en Comentarios al Estatuto de los Trabajadores, 4,ª Ed., Ed. Lex Nova y Thomson Reuters,
(3). Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores
(4). STS de 3 de junio de 1994, Rec. 3335/1992
(5). STS de 12 de febrero de 1990, STS de 8 de julio de 1991, Rec. 1257/1990 y STS de 15 de julio de 2010 (Rec. 2207/2009).
(6). STS de 8 de noviembre de 2005
(7). STS de 1 de octubre de 2001, RJ 2001/8488)
(8). STS de 5 de julio de 1999 (Rec. 2958/1998), STS de 4 de mayo de 2004, (Rec. 4326/2003), STS de 17 de septiembre de 2004, (Rec. 4671/2003), STS de 26 de noviembre de 2004 (Rec. 5031/2003), STS de 8 de noviembre de-2005 (Rec. 3779/2004) y STS de 11 de abril de 2006 (Rec. 22/2003).
(9). STS de 28 de febrero de 2018
(10). En su blog Una Mirada Crítica a las Relaciones Laborales, en la entrada de 1 de abril de 2016, bajo el titulo Fijos Discontinuos: llamamiento tardío = despido improcedente (¿una doctrina jurisprudencial pacífica?) en https://ignasibeltran.com/2016/04/01/fijos-discontinuos-llamamiento-tardio-despido-improcedente-una-doctrina-jurisprudencial-pacifica/ consultada el 11 de abril de 2020
(11). STS de 19 de enero de 2016 (Rec. 1777/2014).
(12). STSJ Andalucía/Granada de 19 de noviembre de 2002 (Rec. 2037/2002).
(13). STSJ Cataluña de 26 de noviembre de 2012 (Rec. 5281/2012)
(14). TSJ de Andalucía/Granada de 10 de octubre de 2013 (Rec. 1430/2013).
(15). RJ 2012/8954
(16). STS de 30 de diciembre de 2016 (JUR 2017/40403).
(17). Despido tácito.
(18). STS de 4 de junio de 1986 (RJ 1986/3461), STS de 29 de noviembre de 1993 (RJ 1993/9091), STS de 14 de mayo de 2007 (RJ 2007/5084)
(19). Real Decreto 2104/1984, de 21 de noviembre, por el que se regulan diversos contratos de trabajo de duración determinada y el contrato de trabajadores fijos discontinuos.
(20). STSJ Valencia de 18 de junio de 2109 (AS 2019/2139).
(21). STSJ Andalucía, Granada de 28 de noviembre de 2013 (JUR 2014/47692).
(22). Pero se debe anunciar su llamada para la siguiente temporada o si la situación mejora.
(23). STSJ Islas Canarias, Las Palmas de 11 de febrero de 2019 (JUR 2019/190782).
(24). STS de 22 de febrero de 2011 (RJ 2011/2975).
(25). BOE núm. 261 de 30 de octubre de 2012.
El despido de trabajador fijo-discontinuo
La falta de llamamiento del empresario para la actividad cíclica de la empresa puede suponer el despido del trabajador fijo-discontinuo.
Debemos tener claro el concepto de trabajador fijo-discontinuo y las diferencias con otro tipo de contrataciones. En numerosas ocasiones se utilizan contrataciones temporales en fraude de ley, evitando así la contratación indefinida del trabajador.
El contrato por obra o servicio determinado:
Responde a una tarea específica y determinada dentro de la empresa, sin saber su tiempo de duración. Ejemplo: se contrata a un albañil para una reparación.
El contrato eventual por circunstancias de la producción:
Se refiere a una acumulación de tareas o exceso de pedidos dentro de la actividad normal de la empresa, pero que no se repite en el tiempo. Ejemplo: un fabricante de mascarillas tiene que atender un pedido de varios millones de ellas, para lo cual precisará contratar a más trabajadores para este pedido puntual.
El contrato fijo-discontinuo:
Como su propia palabra indica, es un contrato fijo o indefinido. Está regulado en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, que dice:
1. El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y NO se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
El contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido:
Sigue diciendo el artículo 16.1 del Estatuto de los Trabajadores, en su párrafo segundo:
«A los supuestos de trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido».
Es decir que el profesor de una academia, que todos los años es llamado para el curso escolar desde el 20 de septiembre hasta el 20 de junio, trabaja siempre durante las mismas fechas, por lo tanto el contrato de aplicación será el contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido, ya que trabaja un tiempo parcial de 9 meses al año.
Centrándonos en el trabajador fijo discontinuo, debe trabajar en la actividad normal de la empresa, sin saber con certeza la fecha en que va a ser llamado.
Por ejemplo, en algunas tareas agrícolas, depende de la climatología la fecha de inicio de la actividad.
El contrato del trabajador fijo-discontinuo.
Este tipo de contratos se podrán concertar cuando, dentro del volumen normal de actividad en la empresa, sea necesario realizar trabajos fijos y periódicos, de carácter discontinuo, que no se repitan en fechas ciertas. Es decir, que estaremos ante un contrato fijo-discontinuo cuando se produzca una necesidad de trabajo intermitente o cíclica, en intervalos temporales separados, pero reiterados en el tiempo y dotados de una cierta similitud u homogeneidad (STS de 24 de febrero de 2016. Rec. 2493/2014).
Debe realizarse por escrito indicando:
1.- La duración estimada de la actividad.
2.- Forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable.
3.- La jornada laboral estimada y su distribución horaria.
El cese del trabajador fijo-discontinuo.
La efectiva actividad dependerá del inicio y fin de la temporada, de forma que el fin de la actividad implicará el CESE O INTERRUPCIÓN TEMPORAL, NO LA EXTINCIÓN del contrato del trabajador hasta la nueva reanudación de la actividad, la cual tendrá lugar cuando se produzca el llamamiento por parte del empresario.
El trabajador no tiene derecho a indemnización por despido cuando finalice el trabajo, ya que no hay extinción del contrato, sino una interrupción.
Sí tendrá derecho a un finiquito que incluya el pago de la parte proporcional de pagas extraordinarias, de vacaciones, etc. que le corresponda por el tiempo trabajado.
Durante el periodo de inactividad, el trabajador fijo-discontinuo podrá acceder al percibo de la prestación por desempleo, la cual se detendrá, cuando el trabajador reinicie nuevamente su actividad, según lo dispuesto en el artículo 267.1 d) de la Ley General de la Seguridad Social.
El llamamiento del trabajador fijo-discontinuo.
El llamamiento constituye un deber del empresario y un derecho del trabajador.
En cuanto al orden y cómo debe llevarse a cabo ese llamamiento, habrá que estar a lo que establezca el convenio colectivo de aplicación.
A efectos de garantizar el efectivo llamamiento y que se entienda producido, resulta aconsejable que éste siempre conste por escrito. .
El despido del trabajador fijo-discontinuo.
Si no se produjera el llamamiento por parte del empresario, entonces estaremos ante un despido.
Si al trabajador le consta que se ha iniciado la actividad y no ha sido llamado al puesto de trabajo que venía desempeñando, puede entender que ha sido despedido y podrá accionar por despido improcedente, según lo regulado en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores.
Tendrá el plazo de 20 días hábiles para interponer demanda por despido improcedente a contar desde la fecha en que él tuviera conocimiento de que ha comenzado la actividad y tendrá que cerciorarse de que no ha sido llamado a su puesto de trabajo.
Una vez celebrado el Acto de Conciliación o el Juicio, será el empresario el que pueda decidir si readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, con el pago de los salarios de trámite durante el tiempo que no ha trabajado y debió hacerlo o despedirlo definitivamente, con la indemnización correspondiente, a razón de 33 días por año trabajado.
CONCLUSIÓN:
Es necesario que conozcamos las diferencias de los contratos para saber si debemos accionar contra el despido del trabajador fijo-discontinuo o por contratación en fraude de ley.
Por Raquel Miranda García, gracias a mundojuridico.info
Caso Práctico: Cálculo de la indemnización por despido objetivo trabajador fijo discontinuo. Vacaciones
- Orden: Laboral
- Fecha última revisión: 23/02/2018
- Origen: Iberley
PLANTEAMIENTO
Para el cálculo de la indemnización de 20 días de salario por año trabajado de un trabajador con un contrato de fijo discontinuo para calcular el tiempo trabajado, ¿se le tendría que contar también los días de vacaciones pagadas cada vez que se le suspende el contrato?
RESPUESTA
Para saber la antigüedad real del trabajador fijo-discontinuo a efectos indemnizatorios, han de computarse los días de trabajo efectivos junto con los festivos, descansos y vacaciones de forma proporcional
Los contratos fijos-discontinuos, contemplados en el art. 15.8 del Estatuto de los Trabajadores (ET), aunque son indefinidos tienen una duración periódico-temporal que conlleva su finalización cuando termina la temporada, la actividad cíclica o discontinua que los motiva, sin perjuicio de que el trabajador deba ser llamado y contratado cuando se reinicie esa actividad cíclica.
La indemnización de los trabajadores fijos discontinuos en caso de despido se calculará en base a los días trabajados efectivamente. En este caso:
Antigüedad en la empresaNo es el periodo de tiempo que han estado contratados, para esta contratación ha de tenerse en cuenta únicamente los días en los que el trabajador haya realizado un servicio activo en la empresa en cada una de las campañas trabajadas.
Para saber la antigüedad real del trabajador, han de computarse los días de trabajo efectivos junto con los festivos, descansos y vacacionesde forma proporcional.
Pida un informe de vida laboral por Sistema RED y sabrá este dato con exactitud.
Salario regulador para el cálculo
El salario regulador para el despido será la suma de los salarios percibidos durante un espacio de tiempo concreto anterior a su despido y esta cifra se dividirá entre los días trabajados durante ese periodo.
- Vacaciones retribuidas a la finalización del contrato
La parte proporcional relativa a las vacaciones no disfrutadas tiene un carácter compensatorio e indemnizatorio. De acuerdo que el apdo. 1, Art. 26 ,ET se retribuye un periodo de descanso computable como de trabajo, por lo que no debe incluirlo en el salario módulo de la indemnización por despido.
Las vacaciones han de ser retribuidas como tiempo de trabajo por lo que el hecho de que se hubiesen disfrutado o no resulta irrelevante para el cálculo de la indemnización por despido.
Días de indemnizaciónEn función del tipo de despido
Ejemplo:
Le adjunto un ejmp. muy sencillo. Prestación de servicios durante tres meses (agosto/septiembre/octubre) durante 5 años cobrando 2.000 €/mes (prorrata de pagas extra incluidas). Despido objetivo
- Salario diario: 2.000 euros x 12 / 365 = 65,75 euros/día para el cálculo
- Años de indemnización: 5 años x 3 meses/año: 15 meses. 15 meses / 12 meses: 1,25 años, es decir, un año y tres meses (Indemnización por despido en períodos inferiores a un año)
- Indemnización por despido objetivo: 65,75 euros/día x 1,25 años x 20 días por año trabajado = 1643,75 euros
Gracias a Iberley
INDEMNIZACIÓN DE FIJO-DISCONTINUO: ¿MISMAS REGLAS?
Debido a la propia naturaleza del contrato de trabajo fijo-discontinuo, a la hora de llevar a cabo el cálculo de la indemnización por cese de relación laboral hay que tener en cuenta una serie de variables. El debate se genera en torno al hecho de que cada empresa puede hacer los cálculos teniendo en cuenta diferentes aspectos de cada variable. Sobre todo, en los casos en los que no exista convenio regulador ya que tendrán una mayor libertad de actuación.
Esto hace que los trabajadores que tienen este tipo de contrato sean quienes más acudan a profesionales en derecho laboral. Debido a las variaciones que puede haber en su indemnización, optan por conseguir consejo de un experto. Por ello, es importante que a la hora de calcular la indemnización de un trabajador fijo discontinuo se tengan en cuenta todas las peculiaridades del contrato. Para lo cual hay que tener la ley y las fórmulas claras y conocer la forma de actuar de la empresa en concreto.
¿En qué consiste el contrato de un trabajador fijo-discontinuo?
El contrato de un trabajador fijo-discontinuo se centra en la realización de trabajos de carácter fijos o estables pero que no se realizan de forma continuada en el tiempo. Es decir, quienes tienen un contrato de este tipo trabajan en momentos puntuales del año, pero cuando trabajan tienen las mismas condiciones de los trabajadores habituales.
Este tipo de contrato se lleva a cabo debido a las necesidades de las empresas de suplir puestos de trabajo en momentos de picos de producción. Por ejemplo, alguien que trabaje en una empresa de mantecados podría tener este tipo de contrato, debido a que trabajaría como apoyo durante el tiempo previo a Navidad y, tras esta etapa, cesaría su actividad laboral.
Cálculo de la indemnización
En cuanto a la indemnización que se lleva a cabo a un trabajador con contrato fijo discontinuo cuando es despedido, cabe destacar que hay que tener en cuenta una serie de variables que pueden ser complejas. A la hora de hacer el cálculo de la indemnización, se han utilizado diferentes fórmulas para calcular tanto la antigüedad en la empresa como el salario regulador.
Algunas fórmulas tenían en cuenta todo el tiempo trabajado, otras solo el último periodo y en otras ocasiones se han utilizado los días naturales para establecer la antigüedad y los días trabajados para el salario regulador. Todo esto crea controversias que deben aclararse estableciendo qué es cada variable y cómo debe calcularse según la ley.
Para aclarar bien de lo que se hablará en el próximo epígrafe, hay que dejar claro que para calcular cualquier indemnización, habrá que tener en cuenta el salario regulador, la antigüedad en la empresa y los días de salario que se deben pagar por año trabajado.
Salario regulador
En el caso de los trabajadores fijos-discontinuos, el salario puede establecerse por horas o por jornadas. La aplicación de una u otra forma estará sujeto bien al convenio colectivo del gremio en concreto o bien al propio criterio que la empresa emplee normalmente. En caso de que exista convenio, siempre primará este sobre el modus operandi de la empresa.
Independientemente de la fórmula usada, los trabajadores fijos-discontinuos tienen una remuneración variable, ya que cobrarán su indemnización en base a los días u horas que han trabajado activamente. Así pues, si han estado contratados durante tres años con este tipo de contrato y solo han trabajado un total de seis meses, cobrarán una indemnización en base a los seis meses, no a los tres años.
Por tanto, el salario regulador de su despido será la suma de los salarios percibidos durante un espacio de tiempo concreto anterior a su despido y esta cifra se dividirá entre los días trabajados durante ese periodo.
En cuanto al periodo de tiempo que se tomará como referencia hay diversidad de enfoques. Hay quienes defienden que debe ser solo el mes anterior, otros piensan que los tres meses anteriores son el periodo adecuado y otros se rigen por el año anterior o la campaña.
Antigüedad en la empresa
Al contrario que en otro tipo de contratos, la antigüedad de la empresa, para los trabajadores fijos-discontinuos no se estipula por el periodo de tiempo que han estado contratados. Para calcular antigüedad laboral en este tipo de contratos se tienen en cuenta únicamente los días en los que el trabajador haya realizado un servicio activo en la empresa en cada una de las campañas trabajadas.
Así pues, para obtener la cifra exacta de la antigüedad en la empresa hay que sumar todos los días trabajados en cada periodo. Cabe destacar que también hay que contabilizar los días que el empleado trabajase con un contrato eventual.
Días de indemnización
En cuanto a los días de indemnización, estos dependerán del tipo de despido que se haya llevado a cabo al empleado. La ley española recoge tres fórmulas para aplicar los días por los que se debe indemnizar al trabajador.
En caso de despido objetivo la indemnización será de 20 días por año trabajado con un máximo de 12 mensualidades. Cuando se lleva a cabo la cesión del contrato, se debe entregar junto a la carta de despido la indemnización del empleado.
En caso de que el despido sea declarado improcedente la empresa deberá indemnizar al trabajador una suma equivalente a 33 días trabajados con un máximo de 24 mensualidades. También la empresa puede optar por la readmisión del empleado.
Y como caso especial se encuentra la indemnización mixta. Este tipo de indemnización afecta a los contratos hechos con anterioridad al 12 de febrero de 2012. Para el cálculo de estas cesiones, por una parte, habrá que calcular la suma total de 45 días por año trabajado hasta un límite de 42 mensualidades. Y, a esta cifra, habrá que sumarle la suma correspondiente a 33 días por año trabajado con un máximo de 24 mensualidades.
Qué dice la Ley sobre las indemnizaciones a trabajadores fijos-discontinuos
Según los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía, Cataluña y Navarra la forma de aplicar la indemnización a los empleados en régimen de fijo-discontinuo es unánime; esta debe realizarse en función del tiempo efectivo de trabajo. Además, también se contempla que los días de descanso que le pertenecen al empleado por sus periodos de tiempo trabajados se incluyan en el cómputo.
Según esta fórmula, para conocer la antigüedad real del trabajador, se tendrán que ponderar tanto los días que ha trabajado como los festivos, descansos y vacaciones de forma proporcional. Para obtener esta fórmula, habrá que multiplicar el número de jornadas efectivas por 1,337 si el empleado trabaja de lunes a viernes o por 1,61 si su jornada comprende de lunes a sábados.
Esta ponderación tendrá que aplicarse tanto en el cómputo de la antigüedad como en el de los periodos de los que se extraiga el salario regulador. De esta forma, se evita que se escojan periodos heterogéneos a la hora de calcular estas dos variables.
Independientemente de que se elija la fórmula de cálculo de días trabajados o de antigüedad ponderada, la cantidad de la indemnización no variará demasiado. Siempre y cuando el cálculo de los periodos temporales para la antigüedad y el cálculo del salario regulador sean homogéneos.
No obstante, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias llevó ante el Tribunal Supremo el caso de una trabajadora de la Agencia Tributaría que reclamaba que su antigüedad se ponderase desde el inicio de la relación laboral.
En este caso, el Tribunal Supremo reconoció el derecho de la empleada de la Agencia Tributaria a que el cómputo de su antigüedad se llevase a cabo en base al inicio del contrato y no solo de los periodos trabajados. Esto se debe a que en el Convenio Colectivo para el personal laboral de la Agencia Tributaria se estipula así.
En este convenio, en el artículo 30 se hace referencia a los empleados fijos-discontinuos y establece que durante el tiempo que se lleve a cabo actividad laboral con este tipo de contrato computará como actividad de trabajadores fijos de la Agencia Tributaria.
Así pues, en este caso, y debido al convenio regulador que se aplica a los trabajadores de esta institución, esta empleada computó su antigüedad como el tiempo completo desde el comienzo de la relación laboral. Es muy importante aplicar lo suscrito en los convenios e informarse de qué es lo que estipula y cómo suele actuar la empresa.
En muchos casos, las empresas, ante el desconocimiento de sus empleados llevan a cabo despidos otorgando indemnizaciones muy por debajo de las que debiera. Y, en otros muchos, las propias empresas ofrecen tratos que favorecen a los trabajadores, dándoles indemnizaciones mayores a las estipuladas.
Ciertamente, los despidos y las indemnizaciones son asuntos que están sujetos a varias normas, leyes y convenios. Por ello, en muchas ocasiones, conviene consultar con abogados expertos en derecho laboral que conozcan las peculiaridades de cada tipo de contrato.
Sin lugar a dudas, el contrato de trabajo fijo-discontinuo conlleva una mayor complicación a la hora de calcular la indemnización. Por ello, ponerse en manos de profesionales suele ser la mejor opción para evitar engaños con la indemnización correspondiente.
El contrato fijo discontinuo
El contrato fijo discontinuo
- El Contrato Fijo Discontinuo
- Diferencia con un contrato temporal
- Obligación de que el contrato sea por escrito
- Jornada parcial o completa
- Llamamiento
- ¿Existe un periodo mínimo de duración del tiempo de trabajo o un periodo máximo?
- ¿Me corresponde finiquito al finalizar el periodo de trabajo?
- ¿Tengo que disfrutar las vacaciones dentro del periodo de actividad?
- ¿Cómo se computa la antigüedad en estos contratos?
- ¿Qué pasa si no me reincorporo en el llamamiento?
- Derecho a paro
- Trabajar en otra empresa
Contrato fijo discontinuo
El contrato fijo-discontinuo está regulado principalmente en el artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores.
Este tipo de contrato es un contrato indefinido, aunque intermitente, es decir, se trabaja en un periodo determinado a lo largo del año y en el resto la relación se mantiene suspendida. Está pensado para realizar trabajo en una empresa que se repiten con una fecha incierta dentro de su actividad normal.
En este sentido, el citado artículo del Estatuto de los Trabajadores indica lo siguiente:
El contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo se concertará para realizar trabajos que tengan el carácter de fijos-discontinuos y no se repitan en fechas ciertas, dentro del volumen normal de actividad de la empresa.
El aspecto determinante de este tipo de contratos es la imprevisibilidad para determinar la fecha de realización de los trabajos, ya que trabajos discontinuos que se repitan en fechas ciertas les será de aplicación la regulación del contrato a tiempo parcial celebrado por tiempo indefinido.
Diferencia entre un contrato temporal y un fijo-discontinuo
A pesar de depender de una necesidad temporal, al ser una necesidad permanente de la empresa, el contrato fijo-discontinuo es un contrato indefinido, aunque intermitente a lo largo del año.
Sin embargo, en un contrato temporal, la necesidad es extraordinaria o eventual y que no se repite de manera permanente todos los años.
Obligación de que el contrato sea por escrito
El contrato de fijo-discontinuos se deberá celebrar por escrito (en este enlace podrás descargarte un modelo), y en él deberá figurar:
- Indicación de la duración estimada de la actividad.
- Forma y orden de llamamiento que establezca el convenio colectivo aplicable.
- De manera orientativa, la jornada laboral estimada y su distribución horaria.
Jornada parcial o completa
La jornada ha de ser obligatoriamente a jornada completa, salvo que el convenio colectivo permita su realización a jornada parcial.
Recordemos que la jornada completa es aquella que se trabaja 40 horas semanales en cómputo mensual, salvo que el convenio colectivo establezca una jornada inferior.
Llamamiento
Los trabajadores serán llamados en el orden y la forma que se determine en el convenio colectivo –antiguamente se hacía por rigurosa antigüedad-.
En caso de incumplimiento, el trabajador debe reclamar por despido improcedente ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo de 20 días hábiles desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria, en caso de duda sobre el llamamiento, siempre es mejor demandar para asegurarte que el plazo de caducidad de 20 días no se pasa.
Se pueden dar las siguientes situaciones en el llamamiento:
- Baja laboral: El Trabajador fijo discontinuo que en el momento del llamamiento se encuentre en situación de incapacidad temporal, la empresa debe incorporarlo al llamamiento, ya que en caso contrario se trataría de un despido improcedente. Esto significa que el trabajador tiene que ser dado de alta en la empresa, y tramitar la baja por la incapacidad que corresponda.
- Baja voluntaria: Si el trabajador no acude al llamamiento de forma voluntaria, se consideraría una baja voluntaria del trabajador, y por tanto, finalizaría la relación laboral sin derecho a indemnización por despido ni a desempleo.
Si quieres más información, te recomiendo este artículo…
¿Existe un periodo mínimo de duración del tiempo de trabajo o un periodo máximo?
No existe un periodo mínimo de días que se ha de estar contratado, salvo que el convenio colectivo lo establezca.
Además, tampoco existe un periodo máximo. Obviamente, si el trabajador está contratado durante más de once meses, teniendo en cuenta que se tiene derecho como mínimo a un mes de vacaciones, el contrato debería transformarse en un indefinido ordinario.
¿Me corresponde finiquito al finalizar el periodo de trabajo?
Sí, la relación laboral se debe finiquitar en cada periodo de trabajo. Dicho finiquito contendrá las vacaciones generadas y no disfrutadas, así como la parte proporcional de las pagas extras, si es que no las tienes prorrateadas.
Sin embargo, no se debe abonar una indemnización, ya que la relación laboral no se extingue, simplemente se suspende hasta la próxima campaña.
¿Tengo que disfrutar las vacaciones dentro del periodo de actividad?
Todo dependerá de lo que indique el convenio colectivo, en defecto de éste, los días de disfrute de las vacaciones han de establecerse de común acuerdo.
En relación con lo indicado anteriormente, si no se llegan a disfrutar dentro del periodo de trabajo,por el motivo que sea, se deberán abonar en el finiquito correspondiente.
Por otro lado, es importante recordar que sólo se tendrá derecho a la parte proporcional de las vacaciones en función de los días que se trabajen de manera efectiva. Por ejemplo, si se trabajaran seis meses, se tendrá derecho a 15 días como mínimo de vacaciones.
¿Cómo se computa la antigüedad en estos contratos?
Depende.
A efectos de indemnización por despido, únicamente se suma los periodos efectivamente trabajados.
Sin embargo, a efectos retributivos, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea del 15 de octubre de 2019 considera que si existe un plus de antigüedad, o trienios/quinquenios en caso de la administración, se debe abonar teniendo en cuenta los años trabajados en la empresa, y no los días efectivamente trabajados esos años.
Habrá que ver si de manera análoga, los tribunales acaban aplicando el mismo razonamiento para calcular las indemnizaciones por despido.
¿Qué pasa si no me reincorporo en el llamamiento?
Si no te incorporas al llamamiento realizado, será considerado una baja voluntaria. Lo importante de esta cuestión, es que la fecha de efectos de la medida será con el día que nos debimos reincorporar.
Por ello, puede que perdamos el derecho a la prestación que estamos percibiendo, o a una futura en caso de estar en ese momento trabajando en otra empresa.
La prestación por desempleo
El trabajador fijo discontinuo, a pesar de tener un contrato indefinido, se encuentra en situación de desempleo para cobrar la correspondiente prestación cuando está en una situación de inactividad, también se está en situación legal de desempleo en los contratos indefinidos a tiempo parcial durante el tiempo que no se trabaje si son periodos de inactividad.
Cuando reinicie su actividad, el trabajador podrá detener la prestación por desempleo hasta el siguiente período en que el contrato esté en suspenso.
En cualquier caso, para tener derecho a paro hay que cotizar el tiempo mínimo, es decir, tener cotizado por desempleo un período mínimo de 360 días dentro de los seis años anteriores a la situación legal de desempleo.
Trabajar para otra empresa
El trabajador puede trabajar para distintas empresa excepto que se considere concurrencia desleal o haya firmado un pacto de exclusividad.
En primer lugar, el ámbito de concurrencia desleal se limita a las actividades que desarrolla el trabajador de manera principal en el trabajo. Las actividades prohibidas son aquellas que requieran:
- Dedicación a actividades por cuenta propia o ajena de igual o similar naturaleza o ramo de producción de las que se están llevando a cabo en virtud del contrato de trabajo, dirigidas a una potencial clientela común, con ofrecimiento de productos o servicios equivalentes sin autorización del empresario.
- Utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio.
- Que tal utilización redunde en demérito o perjuicio para el interés de dicha empresa.
En segundo lugar, el pacto de exclusividad o no concurrencia, que se debe abonar en la nómina del trabajador de forma independiente al salario base, indica que el trabajador no podrá realizar trabajos tanto por cuenta ajena, como por cuenta propia, durante la vigencia de la relación laboral entre la empresa y el trabajador.
Gracias a Alejandro Adradas de Cuestioneslaborales
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