La prohibición de prescindir de un trabajador alegando como causa la crisis del Covid-19 se mantendrá, como mínimo, hasta el 28 de febrero de 2022. Si bien esta obligación finalizaba el 30 de septiembre de 2021 y se ha ampliado
- Causas objetivas:
El despido objetivo se caracteriza porque no se basa en un incumplimiento del trabajador, sino de una serie de causas, de las que ni el trabajador ni la empresa son culpables. Los despidos procedentes o por causas objetivas están recogidos en el artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores. La Ley establece cuatro supuestos para que un autónomo o empresario justifique el despido de sus empleados de manera objetiva, sino acredita ninguna de estas causas, el Tribunal Superior de Justicia dictaminará que el despido es improcedente cuando se den:
- Causas económicas: cuando puede justificarse que los resultados de la empresa desprendan una situación económica negativa. Es decir, que haya un bajada importante de la facturación y las ventas del negocio y, por tanto, la obligación de prescindir de empleados al no tener actividad. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Es decir, que la causa económica debe ser previa o ajena a la crisis del COVID.
- Causas técnicas: cuando se produzcan cambios en el ámbito de los medios o instrumentos de producción.
- Causas organizativas: cuando se produzcan, entre otros, cambios en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción.
- Causas productivas: cambios en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Despido objetivo causas, requisitos e indemnización
El empresario tiene la posibilidad de despedir al trabajador en caso de que concurran causas objetivas en la empresa, que están enumeradas y tasadas en la ley.
Son causas que permiten al empresario extinguir la relación laboral sin que exista ningún incumplimiento contractual por parte del trabajador.
De igual modo, el empresario debe poner a disposición del trabajador una indemnización de 20 días de salario por año trabajado, con un máximo de 12 mensualidades de salario.
¿Cuáles son las causas objetivas más frecuentes?
Los despidos objetivos más habituales son los que se basan en causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.
- Económicas: concurren causas económicas cuando existen pérdidas actuales o previstas en la empresa, o una disminución persistente del nivel de ingresos.
- Técnicas: esta causa posibilita el despido en caso de que se incorporen a la empresa nuevas tecnologías destinadas a actualizar el método de trabajo.
- Organizativas: se consideran causas organizativas las que responden a la estructura de la empresa y a la organización de los recursos en la misma.
- Productivas: son causas productivas las que parten de modificaciones en la producción, como puede ser dejar de producir un determinado artículo o sustituirlo por otro.
Estas causas se encuentran reguladas en el artículo 52 del Estatuto de los Trabajadores:
El contrato podrá extinguirse:
a) Por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. La ineptitud existente con anterioridad al cumplimiento de un periodo de prueba no podrá alegarse con posterioridad a dicho cumplimiento.
b) Por falta de adaptación del trabajador a las modificaciones técnicas operadas en su puesto de trabajo, cuando dichos cambios sean razonables. Previamente el empresario deberá ofrecer al trabajador un curso dirigido a facilitar la adaptación a las modificaciones operadas. El tiempo destinado a la formación se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo y el empresario abonará al trabajador el salario medio que viniera percibiendo. La extinción no podrá ser acordada por el empresario hasta que hayan transcurrido, como mínimo, dos meses desde que se introdujo la modificación o desde que finalizó la formación dirigida a la adaptación.
c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo.
Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.
d) (Derogada)
e) En el caso de contratos por tiempo indefinido concertados directamente por entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, sin dotación económica estable y financiados por las Administraciones Públicas mediante consignaciones presupuestarias o extrapresupuestarias anuales consecuencia de ingresos externos de carácter finalista, por la insuficiencia de la correspondiente consignación para el mantenimiento del contrato de trabajo de que se trate.
Cuando la extinción afecte a un número de trabajadores igual o superior al establecido en el artículo 51.1 se deberá seguir el procedimiento previsto en dicho artículo.
¿Qué requisitos debe cumplir el empresario en un despido objetivo?
Son varios los requisitos:
- En primer lugar, el despido debe ser comunicado por escrito.
- En esa comunicación, debe explicarse de forma clara el motivo de despido.
- El empresario debe entregar una copia de la carta de despido a los representantes legales de los trabajadores.
- La carta de despido debe ser entregada 15 días antes de que la medida sea efectiva o, en caso de que el empresario quiera que el despido sea efectivo inmediatamente, sin respetar el preaviso, deberá abonar al trabajador la suma correspondiente a esos 15 días de salario.
- De forma simultánea a la comunicación del despido, el empresario debe entregar la indemnización de 20 días por año trabajado.
Pero pudiera pasar que el empresario no cumpla con estos requisitos, ¿qué hacemos entonces?
En caso de que el empresario incumpla el requisito de comunicar el despido por escrito o de explicar de forma concreta el motivo de despido, será declarado improcedente.
Si no se concediera el preaviso o si se entregara una indemnización inferior a la legal por un error excusable, el despido no será automáticamente declarado improcedente, pero el empresario deberá cumplir con estas obligaciones cuando el trabajador impugne el despido.
Impugnación del despido objetivo
El trabajador tiene un plazo de 20 días hábiles (excluidos sábados, domingos y festivos) para impugnar el despido.
En el despido objetivo, al existir un plazo de preaviso, el demandante puede iniciar la acción desde la notificación del despido, aunque todavía la medida no sea efectiva. En cualquier caso, el plazo de caducidad de los 20 días se inicia el día posterior a la efectividad del despido.
Dentro de ese plazo de 20 días, el trabajador deberá interponer la papeleta de conciliación en materia de despido y, en caso de que no hubiera acuerdo con la empresa, demanda judicial.
Una vez celebrado el juicio, la sentencia puede declarar el despido procedente, improcedente o nulo.
Despido objetivo declarado procedente
Será procedente el despido en el caso de que la empresa acredite la concurrencia de la causa en que fundamentó el despido (económica, técnica, organizativa o de producción) y se hubieran respetado los requisitos arriba mencionados (comunicación escrita, explicación del motivo, plazo de preaviso y entrega de indemnización).
Los principales efectos de la procedencia del despido son que el trabajador tendrá derecho a percibir la indemnización de 20 días por año trabajado, más el salario correspondiente a los 15 días de preaviso.
Tendrá además derecho a la prestación por desempleo desde el día en que el despido sea efectivo, independientemente del pronunciamiento de la resolución judicial.
Despido objetivo declarado improcedente
Será declarado improcedente el despido si no se acredita la causa por parte de la empresa o si no se cumplen los requisitos arriba mencionados.
En los efectos de la improcedencia del despido se prevén las consecuencias previstas para los despidos disciplinarios improcedentes: el empresario tendrá la posibilidad de optar por la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que ostentaba antes del despido con el abono de los salarios de tramitación, o por abonar al trabajador la indemnización de 45/33 días por año trabajado.
Despido objetivo declarado nulo
Será nulo el despido si el juez estima que ha sido una decisión discriminatoria o que vulnera algún derecho fundamental, como puede ser el despido injustificado de una trabajadora embarazada o de un trabajador en situación de excedencia por cuidado de menores.
La nulidad del despido implica la readmisión inmediata del trabajador y el abono de los salarios de tramitación. En este caso el empresario no tiene opción a mantener la extinción con el pago de una indemnización superior, como ocurre cuando el despido es declarado improcedente.
Derogación del artículo 52.d del Estatuto
El día 18 de febrero de 2020 se derogó el artículo 52.d del Estatuto de los Trabajadores, poniendo fin a una de las causas que más polémica ha desatado en los últimos tiempo: el despido por absentismo.
Este apartado d, permitía extinguir la relación laboral por ausencias al puesto de trabajo, aunque dichas ausencias fueran justificadas.
En el caso de que la inasistencia estuviese justificada debido a una baja médica por contingencia común, el despido era por una causa objetiva y, por tanto, las personas trabajadoras percibían una pequeña indemnización y perdían su trabajo.
civicabogados
El empresario puede realizar un nuevo despido objetivo al readmitir al trabajador tras un despido improcedente, según el TS
El Tribunal Supremo ha señalado que, tras la declaración de improcedencia de un despido por defecto u omisión de los requisitos formales y la readmisión del trabajador, la relación laboral puede ser resuelta de nuevo mediante un nuevo despido en el que se subsanen los defectos formales que dieron lugar a la nulidad del anterior.
Sobre esto apunta que no es necesario que se produzca, de forma previa al nuevo despido, una efectiva prestación de servicios por parte del trabajador.
La Sala de lo Social lo establece así en la sentencia 856/2021, 7 de septiembre, en la que estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una empresa gallega.
«Esta nueva resolución contractual no constituirá en ningún caso subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha», afirma.
Además, apunta que este nuevo despido se puede efectuar una vez producida la readmisión a que obliga la improcedencia del despido anterior y, también, en el momento de la incorporación del trabajador, «sin que sea necesario que se produzca, previamente, una efectiva prestación de servicios».
De esta manera, el tribunal, formado María Luisa Segoviano Astaburuaga -presidenta-, Antonio V. Sempere Navarro, Ángel Blasco Pellicer -ponente-, Juan Molins García-Atance e Ignacio Garcia-Perrote Escartín, casa y revoca la sentencia dictada el 30 de enero de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.
El juzgado de lo Social 3 de Ourense dictó sentencia en 2017 en la que declaró el despido del trabajador improcedente por defectos de forma, condenando a la readmisión o indemnización.
La empresa optó por la readmisión el 15 de junio de 2017 y despidió al demandante el 16 de junio de 2017.
Por auto de 13 de julio, el juzgado declaró que la sentencia se había cumplido en sus estrictos términos acordando el archivo de la ejecutoria al entender que es posible que el empresario haga coincidir la readmisión del trabajador con un nuevo despido citando la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1990.
Tras desestimar el recurso de reposición, se formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia declaró la inexistencia de readmisión regular, extinguiendo la relación laboral y reconociendo el derecho del trabajador al percibo de la correspondiente indemnización y salarios de tramitación.
Ahora, el Supremo ha avalado el despido y explica, siguiendo una sentencia que dictó en octubre de 2017, que el artículo 110.4 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) no resulta aplicable a los despidos objetivos, pues la remisión del artículo 120 de la LRJS no puede habilitar a la mencionada subsanación de defectos formales».
Agrega que «la limitación temporal de tal subsanación no implica la prohibición de despedir por las mismas causas invocadas en el primer despido, sin que quepa alegar la excepción de cosa juzgada por el hecho de que el segundo despido se acuerde transcurridos los 7 días legales».
Y ello, continua, «porque en el despido objetivo no opera la prescripción de las faltas aplicable a los despidos disciplinarios y porque pueden producirse variaciones en la situación económica de la empresa justificadoras del segundo despido y que pueden ser alegadas en la nueva carta».
confilegal Irene Casanueva
TS: «cuando la causa subsiste» puede realizarse un nuevo despido objetivo subsanado el error de forma de uno anterior
Para el TS tras un despido objetivo declarado improcedente por defecto de forma, y la posterior readmisión de la persona trabajadora, esta puede ser despedida nuevamente —subsanando los defectos formales— por las mismas causas alegadas en el primer despido.
- Materias: Laboral
- Fecha: 24/09/2021
El TS venía siendo tajante en descartar la aplicabilidad a los despidos objetivos de la posibilidad de subsanación de los defectos formales prevista en el artículo 110.4 de la LRJS. No obstante, la reciente STS n.º 496/2020, de 23 de junio de 2020, ECLI:ES:TS:2020:2157, ha concretado que «cuando la causa subsiste», puede amparar un nuevo despido subsanado el error de forma de uno anterior.
«(…) hay que tener en cuenta que la causa productiva alegada en este segundo despido fue la misma que en el primero, esto es, la supresión de la línea de marketing directo de la delegación de FUNDOSA en Sevilla, como consecuencia de las pérdidas que arrojaba; lo que resultaba subsistente en el momento del segundo despido ya que no consta acreditado, en modo alguno, que se hubiera reactivado tal actividad o que la empresa hubiese iniciado cualquier otra actividad en donde la trabajadora pudiera prestar servicios profesionales.»
El caso
Una de las cuestiones tratas en la sentencia citada es resolver si tras un despido objetivo por defecto de forma y la posterior readmisión de la trabajadora, esta puede ser despedida, nuevamente -subsanando los defectos formales- por las mismas causas alegadas en el primer despido.
Requisitos formales para el despido
- Estado: Redacción actual VIGENTE
- Orden: Laboral
- Fecha última revisión: 17/06/2021
Requisitos que se deben cumplir ante el despido de un trabajador
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Despido colectivo (art. 51 del ET y art. 12 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre) |
Requisitos cuantitativos | La extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de afectar –en un periodo de noventa días–, al menos a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores. (STSJ Andalucía n.º 2086/2001, de 14 de diciembre de 2001, ECLI:ES:TSJAND:2001:17825). |
| Representación legal de los trabajadores |
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| Autoridad laboral | Comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo. | |
| Notificación trabajadores | Notificación por escrito de manera individual en los términos y condiciones establecidos para la extinción por causas objetivas en el apdo. 1 del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 14 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre. | |
| Otras exigencias formales |
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| Indemnización | Abono, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva, de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades. | |
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Despido disciplinario (art. 55 del ET)
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Requisitos cuantitativos | No se exige formalidad alguna. |
| Representación legal de los trabajadores |
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| Autoridad laboral | No se exige formalidad alguna. | |
| Notificación trabajadores | Por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que motivan el despido y la fecha en que tendrá efectos. (STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 1529/2000, de 29 de marzo de 2000, ECLI:ES:TSJCV:2000:2706 y STS, rec. 789/2008, de 4 de mayo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3345). | |
| Otras exigencias formales | ||
| Indemnización | No. | |
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Despido objetivo (art. 53 del ET)
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Requisitos cuantitativos | La extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no pueden alcanzar los umbrales numéricos para el despido colectivo. |
| Representación legal de los trabajadores | Notificación del despido objetivo a los representantes de los trabajadores. | |
| Autoridad laboral | No se exige formalidad alguna. | |
| Notificación trabajadores | Comunicación escrita al trabajador expresando las causas que motivan la decisión empresarial. | |
| Otras exigencias formales |
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| Indemnización | PUESTA A DISPOSICIÓN DEL TRABAJADOR DE LA INDEMNIZACIÓN: de 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.
Cuando la decisión extintiva se fundare en alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. |
Sobre los distintos requisitos, la doctrina y jurisprudencia han matizado:
- La finalidad la comunicación a la representación de los trabajadores es que la misma tenga conocimiento de la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que afectan a la empresa y a su vertiente o dimensión colectiva pues, para eso ya existe el art. 64 del ET. Así se estima que la razón de tal requisito, y de su regulación entre las garantías individuales del trabajador despedido, no es otra que la de garantizar a éste que su cese se realice siempre dentro de los umbrales que tipifica el art. 51 del ET, máxime ello si se tiene en cuenta que los umbrales del art. 51 del ET, se computan, no respecto del centro de trabajo, sino respecto de la empresa. (STSJ de País Vasco, rec. 2248/2010, de 9 de diciembre de 2010, ECLI:ES:TSJPV:2010:5178).
- Para exigir la audiencia previa del delegado sindical ante el despido de un afiliado (y en consonancia la improcedencia del despido por incumplimiento del citado trámite formal) es preciso que exista en la empresa la figura del delegado sindical, de conformidad con la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (art. 10 de la LOLS), que exige un número mínimo de trabajadores, así como la comunicación de su existencia a la empresa. En el caso de autos, sin embargo, consta acreditado que el número de trabajadores de la empresa es muy inferior al número fijado en la LOLS y, por tanto, aunque existiera la figura del delegado sindical, la empresa no tenía la obligación de oírla ante el despido de la trabajadora. (STSJ de Madrid, rec. 3944/2004, de 9 de diciembre de 2004, ECLI:ES:TSJM:2004:15207).
- La omisión del plazo de preaviso en caso de despido únicamente llevará aparejada la consecuencia jurídica de abonar una indemnización equivalente al importe salarial de esos días, pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido. (STS, rec. 635/2007 de 15 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:754).
- La puesta a disposición de la indemnización es un requisito formal, autónomo y cuyo incumplimiento, reservado por la ley para determinadas situaciones excepcionales de insolvencia empresarial, acarreando (hasta la entrada en vigor del RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), «la inobservación de tales requisitos provocaba la calificación de nulidad del despido, salvo los defectos en el preaviso. Actualmente la falta de cualquiera de ellos determina la declaración de improcedencia del despido» (STSJ de Valencia n.º 1724/2012, de 14 de junio de 2012, ECLI:ES:TSJCV:2012:4116). La finalidad del precepto, al exigir la mencionada puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción («simultáneamente»). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece. (STS, rec. 760/2004, de 26 de junio de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5156 y STS, rec. 2858/2005, de 11 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:6439).
- Resulta válida, como medio de pago de la indemnización por despido, una transferencia bancaria efectuada el día antes del cese, a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el apdo.1 b) del art. 53 del ET (STS, rec. 1667/2011 de 5 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8969). Del mismo modo, se considera simultánea la entrega de la carta y de la indemnización si el mismo día se ordena una transferencia bancaria, pero no si se ordena 3 días más tarde STS, rec. 1915/2000, de 23 de abril de 2001, ECLI:ES:TS:2001:3300; la Administración está también sujeta a las previsiones del precepto cuando actúa como empresario, por lo que no cabe eximirle del cumplimiento de la entrega simultánea de la indemnización, considerándose nula la extinción en caso de no proceder de tal modo.
iberley
Defectos formales del despido y segundo despido
El marco legal vigente ofrece la posibilidad al empresario que haya comunicado un despido con defectos formales, de realizar un segundo despido cumplimentando los defectos advertidos.
Se constata en determinados supuestos que la empresa, tras notificar el despido al trabajador, verifica que el mismo adolece de defectos de forma, legalmente exigibles, por lo que la cuestión jurídica que se plantea es si el empresario puede unilateralmente dejar sin efecto el despido que ha sido ya notificado al trabajador, sin consentimiento o acuerdo con el mismo.
El Artículo 55. 2 del Estatuto de los Trabajadores afirma que: “si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente, (….) que solo cabra realizarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente del primer despido”.
En principio la posibilidad legal reseñada viene establecida literalmente para el supuesto de incumplimientos de forma en el despido disciplinario, aunque la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de trasladar dicha regulación al marco del despido objetivo por causa económicas, productivas, técnicas y organizativas (Art. 52 c) en remisión al 51. 1 del ET) que supone y exige adicionalmente el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Art. 53 1 b) del ET (comunicación escrita con concreción de los hechos y causa/s, preaviso quince días, puesta a disposición de la indemnización legal simultánea a la comunicación y notificación a los representantes legales de los trabajadores).
Destacamos la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia Tribunal Supremo (Social) de 20 de noviembre de 2014 (Rec. 2116/2013):
“Porque, en cualquier caso, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato por el art. 49.1.l) del ET , exactamente igual que la prevista en su apartado k), de modo las “causas objetivas” también producen efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento sobre su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (entre otras, SSTS, del Pleno, de 31-1-2007 y 7-10-2009 , RR. 3797/05 y 2694/09 ; 10-11-2004 , R. 5837/03 ; 12-2-2007 , R. 99/2006 ; 30-3-2010 , R. 2660/09 ; y todas las que en ellas se citan).
Porque, aunque, como igualmente resume la sentencia citada en último lugar (TS 30-3-2010), en los despidos disciplinarios cabe “la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior … a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste” (TS 6-10-1984 y 8-4-1986), sin perjuicio “del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación” (TS 8-4-1988, 7-12-1990, 20-6-2000 y 15-11-2002), la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 “in fine” del ET , porque, como ese precepto establece, la “posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha”.
Porque en estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza (TS 4-2-1991 y 16-1-2009 citada).
Porque, también igual que en los disciplinarios, “si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme … pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación” (STS 16-1-2009, R. 88/2008).
Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo “incondicionalmente cierto” o “necesariamente válido” (DRAE), esto es, como “regla apodíctica”, “que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos” (FJ 4º.3. STS 7-10-2009, del Pleno, R. 2694/08, ya citada)”.
La doctrina expuesta resuelve de forma clara la imposibilidad unilateral del empresario de dejar sin efecto o subsanar el primer despido notificado ya al trabajador, sin consentimiento o acuerdo expreso; el trabajador tiene, en todo caso, la posibilidad de ejercitar la acción de impugnación del despido objetivo (y disciplinario en su caso) y la garantía procesal de agotar el procedimiento hasta que en el mismo conste sentencia firme y se apliquen los efectos de la misma (procedencia, improcedencia, nulidad, daños y perjuicios).
El segundo despido (que debe ser necesariamente un nuevo despido formal, no la subsanación del primero) tiene naturaleza exclusivamente cautelar y el trabajador debe, en su caso, impugnar los dos despidos notificados, sin que la acción del primer despido quede anulada, operando única y exclusivamente los efectos jurídicos del segundo despido, una vez exista calificación judicial firme del primer despido.
La doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de un segundo despido “ad cautelam”. Este despido ulterior constituye una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva gane firmeza con declaración de improcedencia y causa en los defectos formales. Si el primer despido es declarado procedente y adquiere firmeza, el segundo despido pierde su eficacia, dado que el contrato del trabajador estaba extinguido. Pero si no es así, el segundo despido despliega su propia virtualidad y efectos extintivos, en un segundo proceso autónomo e independiente, en cuanto a la forma y fondo.
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