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RESOLUCION EXPRESA ADMINISTRATIVA EXTEMPORANEA DESPUES DE SILENCIO NEGATIVO

RESOLUCION EXPRESA ADMINISTRATIVA EXTEMPORANEA DESPUES DE SILENCIO NEGATIVO

 

DEFENSA PARA EL SUPUESTO DE QUE SE PIDA LA SUSPENSIÓN, AMPARÁNDOSE EN QUE:

 

  1. En jurisdicción social: No se da plazo de alegaciones respecto de la ampliación de demanda al amparo de la ley.

 

  • La Ley de Jurisdicción Social no lo prevé, en todo caso éstas que se efectúen en el acto de la vista.

 

  1. De contrario se alega que se debe interponer reclamación previa administrativa frente a la resolución expresa posterior al silencio negativo y la consiguiente resolución presunta

PROCEDE LA AMPLIACIÓN DE LA DEMANDA conforme al artículo 26.6 de la ley de jurisdicción social 36/2011, que reza del siguiente tenor literal:

“6. No serán acumulables entre sí las reclamaciones en materia de Seguridad Social, salvo cuando tengan la misma causa de pedir y salvo la posibilidad de alegar la lesión de derechos fundamentales y libertades públicas a que se refiere el apartado 1 del artículo 140”.

 

Misma causa de pedir, dado que tanto la resolución tácita (silencio administrativo) es negativo, y de la misma manera la resolución expresa, que también deniega expresamente la prestación.

Cierto es que la regulación sobre ampliación de demanda en esta ley es parca y que, podría aplicarse de forma supletoria la LEC, aunque en el supuesto que nos ocupa, entendemos más procedente de aplicación supletoria la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, dado que esta parte lo que impugna es un acto administrativo (presunto y además, expreso tras la última resolución emitida por la mutua)

En ese sentido, entendemos de aplicación supletoria el artículo 36.4 de la Ley 29/1998, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa, que establece lo siguiente:

  1. Si antes de la sentencia se dictare o se tuviere conocimiento de la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 34, el demandante podrá solicitar, dentro del plazo que señala el artículo 46, la ampliación del recurso a aquel acto administrativo, disposición o actuación.
  2. Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma.

 

 

aplicación de la Ley 29/1998, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y concretamente el art. 36 del citado texto legal, que establece lo siguiente:

“1. Si antes de la sentencia se dictare o se tuviere conocimiento de la existencia de algún acto, disposición o actuación que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 34, el demandante podrá solicitar, dentro del plazo que señala el artículo 46, la ampliación del recurso a aquel acto administrativo, disposición o actuación.

(…)

  1. Será asimismo aplicable lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo cuando en los recursos contencioso-administrativos interpuestos contra actos presuntos la Administración dictare durante su tramitación resolución expresa respecto de la pretensión inicialmente deducida. En tal caso podrá el recurrente desistir del recurso interpuesto con fundamento en la aceptación de la resolución expresa que se hubiere dictado o solicitar la ampliación a la resolución expresa. Una vez producido el desistimiento del recurso inicialmente interpuesto, el plazo para recurrir la resolución expresa, que será de dos meses, se contará desde el día siguiente al de la notificación de la misma.”

 

La puñalada de la resolución expresa extemporánea

La historia se ha repetido infinidad de veces. El particular solicita o reclama ante la administración. Esta da la callada por respuesta y el particular se embarca en un recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta formulando la demanda.

La administración, conocedora de la impugnación, en su contestación aprovecha para oponer la existencia de la sobrevenida resolución expresa. Así que solicita, en caso de que esta resolución tardía atienda lo peticionado, la satisfacción extraprocesal ( por considerar que está zanjado), y en caso de denegarse administrativamente lo peticionado, solicitará la pérdida de objeto y desestimación por existencia de acto expreso consentido y firme.

Pero veamos lo que el Supremo ha precisado al respecto y la elasticidad de su criterio.

1. La sentencia del  Tribunal Supremo de 15 de junio de 2015 (núm. 1762/2014), demostrando su esfuerzo reflexivo, en pos de lo razonable, para aclarar lo que el legislador dejó en el limbo, cuando está en juego nada más ni nada menos que el fin del litigio por razones procesales, sentó el siguiente criterio sobre la carga procesal del demandante en los siguientes términos,

 

«Por consiguiente, la interpretación correcta del artículo 36. 1 LJCA , de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), exige distinguir los siguientes supuestos:

a) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, satisface íntegramente la pretensión, lo procedente será el desistimiento o la satisfacción extraprocesal de la pretensión (  76 LJCA).

b) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es plenamente denegatoria de la pretensión, el demandante podrá ampliar el recurso contencioso- administrativo, conforme al artículo 36.1 LJCA; pero si no lo hace, no por eso habrá perdido sentido su recurso .

c) Si la resolución expresa, posterior al silencio administrativo, es parcialmente estimatoria de la pretensión, alterando la situación que deriva de la ficción legal de desestimación que anuda el silencio administrativo negativo, entonces sí, el artículo 36. 1 LJCA impone, en principio, al demandante la carga de ampliar el recurso. Pero la no asunción de ésta sólo comporta la total pérdida sobrevenida de objeto cuando, a la vista del contenido de dicha resolución tardía, la pretensión formulada carece de toda su virtualidad. En otro caso, lo que se produce es la necesaria modificación de la pretensión formulada para adecuarla al contenido del acto administrativo que sustituye a la ficción legal en que consiste el silencio administrativo, entendiendo que no alcanza ni a lo que se obtiene por dicho acto ni a los aspectos de éste que no podían ser incluidos en las desestimación presunta recurrida y que, por tanto, son ajenos al proceso iniciado.

2. Bajo estas clarísimas pautas nos tropezamos con la reciente STS de 2 de julio de 2018 (rec.2456/2016) que confirma la sentencia desestimatoria en la instancia en cuanto desestima el recurso contencioso por falta de ampliación del objeto a la ulterior resolución expresa (sobre autorización de uso especial de la vía pública), por las siguientes razones que les ruego examinen con atención:

“Pues bien, a la vista de la referida doctrina jurisprudencial, apreciamos que en el presente caso nos encontramos ante el apartado c) de los indicados, toda vez que la situación anterior -solicitud de licencia denegada por silencio- cambió sustancialmente tras la resolución expresa tardía -al concederse la licencia, pero en condiciones distintas de las solicitadas-.

Ello hace que, en principio y conforme a la indicada doctrina jurisprudencial, pesara sobre la recurrente la obligación de ampliar el objeto del recurso. Esta alega que no pudo hacerlo al haber concluido ya la tramitación del recurso y estar a la espera de que se dictara sentencia. Realmente, no podemos confirmar con absoluta certeza que ello fuera así, porque no consta la fecha en que se notificó la Orden de 4 de marzo de 2016 a la empresa y ésta se ha pronunciado con vaguedad sobre dicha fecha, alegando que la notificación fue realizada «varios días más tarde», sin concretar ni precisar la fecha exacta (pese a la absoluta facilidad que tenía para ello).

Ahora bien, aun con independencia de lo anterior, lo cierto es que, objetivamente, concurren varias circunstancias que no pueden ser ignoradas: (1) la Orden de 4 de marzo de 2016 habría quedado firme en la vía administrativa (así lo ha reconocido la recurrente); (2) la referida Orden concedió la licencia, aunque fuera condicionadamente y en términos sustancialmente diferentes de los solicitados; (3) la recurrente no amplió el objeto del recurso contencioso-administrativo que había interpuesto frente a la desestimación presunta; y (3) no consta que la Orden de 4 de marzo de 2016 haya sido objeto de impugnación por la recurrente en otro recurso contencioso-administrativo distinto del que trae causa la sentencia impugnada. En consecuencia, a la luz de estas circunstancias es obvio que la denegación presunta de la solicitud quedó materialmente vacía de contenido al dictarse la Orden de 4 de marzo de 2016, por lo que puede calificarse de perfectamente razonable la decisión de la Sala de instancia de » dejar necesariamente imprejuzgada la cuestión» que se suscitaba en torno a la denegación presunta de la solicitud puesto que, como bien afirma dicha Sala, » al menos, en su aspecto esencial, ha quedado superada por acontecimientos no revisables en este proceso «, dado que » a efectos procesales no se ha producido la ampliación del recurso a dicha actividad administrativa posterior en los términos del artículo 36.4 LJCA «.

Por ello, en la medida en que la conclusión expuesta fue razonada y expresada con claridad en la sentencia impugnada no cabe acoger la alegación de incongruencia defendida por la parte recurrente, por lo que este motivo debe ser rechazado.”

3.  Lo que me resulta llamativo de este singular caso es la secuencia temporal que consta en la propia sentencia:

  • La demanda frente a la desestimación presunta se formaliza el 26 de junio de 2015.
  • La administración contesta el 24 de julio de 2015 y opone un informe favorable de fecha 16 de julio de 2015, que no es la resolución final.
  • Con posterioridad al trámite de conclusiones, por Orden de 4 de marzo de 2016 se concede la autorización litigiosa, pero condicionalmente y en términos distintos a los solicitados.
  • Por diligencia de ordenación de 5 de abril de 2016 quedaron los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Así, la parte recurrente en su recurso de casación, ante el reproche de la sentencia de instancia de no haber ampliado el recurso “…alega que no pudo hacerlo al haber concluido ya la tramitación del recurso y estar a la espera de que se dictara sentencia”.

Hasta aquí todo me parecía coherente y la queja del recurrente lógica de todo punto.¿Cómo puede ampliar el recurso a un acto que se dicta con posterioridad a las fases procesales de alegaciones y prueba?,¿acaso no nos ha enseñado el Supremo bajo el anatema de desviación procesal que no cabe alegar nuevos motivos o cuestiones, ni aportar informes o documentos en conclusiones?.

Pero para mi sorpresa razona el Supremo en esa reciente sentencia:

“Realmente, no podemos confirmar con absoluta certeza que ello fuera así, porque no consta la fecha en que se notificó la Orden de 4 de marzo de 2016 a la empresa y ésta se ha pronunciado con vaguedad sobre dicha fecha, alegando que la notificación fue realizada «varios días más tarde», sin concretar ni precisar la fecha exacta (pese a la absoluta facilidad que tenía para ello).”

¡¡ Caracoles!! Por lo que yo sé, quien tiene facilidad para acreditar la notificación de un acto es la administración notificadora y además, quien tiene la carga de probar los motivos de inadmisibilidad o pérdida de objeto, es la administración que se beneficia de ello.

Es más, en este caso, la cronología acogida por el Supremo demuestra que mas diligencia no se puede pedir al recurrente que tras ultimar el trámite de conclusiones recibe la resolución extemporánea.

4. Por mi parte, tendré el atrevimiento de exponer lo que creo debería ser el criterio jurisprudencial en estos casos de dictado de resolución extemporánea tras haberse iniciado el recurso frente a la desestimación presunta.

Lo que se me ocurre, pese a que no conozco sentencia alguna que lo asuma, es lo siguiente: Considero que cuando la administración dicta una resolución expresa extemporánea, una vez transcurridos los plazos de desestimación presunta ( y como sabe que se ha recurrido ante los tribunales tal desestimación puesto que ha tenido que recibir la solicitud de remisión del expediente), tendría la carga de indicar en el pie de recursos de su notificación administrativa, una simple referencia: “Se le advierte que podrá solicitar la ampliación del eventual recurso contencioso-administrativo frente a la desestimación presunta, a la presente resolución expresa”.Algo tan simple como eso encajaría en la buena fe y diligencia de las partes. La administración no se aprovecharía procesalmente de su actuación fuera de plazo y a espaldas del abogado del demandante, y el particular no se sorprendería ante la súbita oposición de acto consentido.

En fin, volviendo a la sentencia comentada, me limitaré a hacer constar mi perplejidad de jurista de a pie. Se ve que lo que decía Blaise Pascal del corazón puede decirse de algunas sentencias: «El corazón tiene razones que la razón desconoce».

Y ahora sí, me voy a la playa de Cabo de Palos, que no todo va ser derecho.

delajusticia

 

 

 

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