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Derecho retracto en venta de crédito litigioso

El concepto de crédito litigioso en la Jurisprudencia reciente del art. 1535 del Código Civil.

Hace poco menos de un año, Actualidad Jurídica Uría Menéndez publicó un artículo titulado Cesión de créditos y Cuestiones prácticas de interés: retracto de crédito litigioso y titulización (Moya, Pérez Pujazón, Trigo Sierra) Es un artículo completo y riguroso en gran parte de su contenido. Pero es un artículo que tiene como finalidad primordial ser de utilidad a un destinatario. Basta con leer las conclusiones para apreciar de quien se trata:

La complejidad de las cuestiones analizadas en el presente artículo pone de manifiesto la necesidad de que, cuando se aborden negocios jurídicos de ventas de carteras de crédito o procesos de titulización de activos financieros, no se pierdan de vista las eventuales implicaciones procesales de estas operaciones, que requieren una estrecha colaboración entre abogados mercantilistas y procesalistas. Una adecuada planificación de las cuestiones procesales que rodean a estas figuras y un conocimiento profundo de su aplicación práctica pueden ahorrar muchos quebraderos de cabeza y tiempo a los operadores e inversores que participan en este tipo de negocios.

Se trata de un ensayo concebido para ilustrar a quien defiende los intereses de cedentes y cesionarios de créditos. Queda muy claro que el objetivo del estudio es el asesoramiento en las ventas de carteras de crédito y procesos de titulización de activos. Se pasa por alto la posición del deudor cedido. Razón por la cual no es totalmente objetivo.

En dicho artículo se defiende una concepción del concepto de crédito litigioso muy restringida. La razón de ello está clara. Los cesionarios de créditos litigiosos siempre defienden una visión restrictiva de crédito litigioso con la finalidad de limitar las posibilidades del retracto ejercitado por el deudor.

Considero que la concepción es cuestionable. Por la misma tradicionalmente se sostiene que el crédito litigioso debe ser debatido por razones de fondo en un juicio declarativo, de tal modo que, cuanto más fundamento exista en el debate del crédito, más se abrirán las puertas al retracto. La concepción es cuestionable por cuanto es fácil ver que, con esta interpretación tan restrictiva, se difumina el fundamento que esta institución jurídica ha tenido desde su origen en el derecho romano (Lex Anastasia), que era doble. De un lado, en un principio, desincentivar a los especuladores de pleitos y, de otro lado, con posterioridad, acortar pleitos.

Esta concepción implica un vaciado sustancial del contenido de la institución, ya que los sujetos de esta acción pasan a ser meras abstracciones carentes de realidad. En lo que respecta a la conducta del cesionario, ¿qué especulador de pleitos va a sentirse incentivado para adquirir créditos tan dudosos? En lo que respecta a la figura del deudor cedido, ¿qué deudor va a ejercitar el derecho de retracto de una muy discutible deuda, debatida en un procedimiento declarativo, sabiendo que tiene base para oponerse? La finalidad del artículo 1535 CC quiebra si asumimos esta concepción tan restrictiva.

Los autores del artículo consideran que casi siempre que se ejercita un retracto de crédito es por razones oportunistas. Rizando el rizo, reconocen abiertamente su interés en que los retractos se vean desincentivados y proponen un requisito adicional para que prospere la acción de retracto de crédito litigioso:

Para desincentivar esas prácticas, así como para encontrar un justo equilibrio de los intereses en liza, se propone como solución que, para ejercitar el retracto, no baste con que al tiempo de la cesión se discuta la existencia o exigibilidad del crédito, sino que además ese cuestionamiento sea estimado mediante resolución judicial firme. Dicho de otro modo, es preciso que el ejercicio del retracto quede sometido a la condición resolutoria del fracaso de la contestación u oposición, de tal manera que si, a título de ejemplo, el deudor pretende ejercitar su retracto sobre la base de su contestación y oposición de fondo y esta es desestimada en primera instancia, no debería poder hacerlo, salvo y hasta que su reclamación sea estimada en una instancia ulterior y mediante resolución judicial firme. Este razonamiento late en la citada STS 16 de diciembre de 1969, que sostiene que el derecho de retracto se habría extinguido (en condicional, porque ni tan siquiera lo entiende nacido, por razón de una transacción anterior) con la desestimación de la demanda de nulidad del laudo interpuesta por el sedicente retrayente.

Si se aplicara el requisito propuesto, se vería subvertida la finalidad de esta figura. Esta institución tiene como finalidad disuadir de la especulación con deudas para lucrarse, si introducimos un requisito para disuadir del ejercicio de retractos “oportunistas”, la vaciamos de contenido. Además, la aplicación del requisito impediría que se cumpliera la segunda finalidad, muy deseable en los tiempos que corren: la de acortar pleitos (el requisito implica que el pleito debe seguir hasta que el cesionario pierda el litigio).

Pero, lo más importante, no hace falta un análisis demasiado profundo para advertir que la exigencia del requisito propuesto conduciría a admitir el retracto sólo cuando beneficie al cesionario. Por ello, la imposición jurisprudencial de este requisito sería muy aplaudida por entidades financieras y fondos buitre: la aplicación del 1535 CC sólo les reportaría beneficios, nunca perderían. Si se estimase la oposición, el cesionario recuperaría el precio de la cesión y, en cierto sentido, se enriquecería injustamente (de no ejercer el retracto, el deudor no habría pagado nada al cesionario…). Si se desestimara la oposición al crédito litigioso, podrían cobrar el 100 % del crédito cedido… Propuesta “inocente y desinteresada”, si tenemos en cuenta a quién pretenden adular sus autores.

Al abordar el concepto de retracto de crédito litigioso, los autores citan la, cardinal a día de hoy, Sentencia dictada por el TS de 31 de octubre de 2008, y llegan a la siguiente conclusión:

Además, no basta con cualquier contestación a la demanda, sino que, como enseña la STS de 31 de octubre de 2008, se exige «una oposición de fondo». Por tanto, el retracto del artículo 1535 CC no será aplicable si el deudor solamente opone excepciones procesales, ya que no se estaría discutiendo la existencia ni la exigibilidad del crédito 24. Tampoco cabría el retracto si el deudor deja transcurrir el plazo para contestar a la demanda sin comparecer o sin contestar, ya que, en recta (y restrictiva) interpretación del artículo 1535 CC, se impone la necesidad de una contestación expresa, requisito este que no se cumple en los supuestos de rebeldía procesal o de comparecencia sin contestación del deudor. 

Sorprende que lleguen a dicha conclusión si tomamos como punto de partida la STS de 31 de octubre de 2008, porque dice justamente lo contrario:

El Tribunal, en funciones de instancia, entiende que concurren los requisitos del art. 1.535 LEC, y que en consecuencia procede estimar el derecho ejercitado en la demanda en los términos que se expresarán. Hay una transmisión onerosa -por precio en dinero (aunque un sector doctrinal admite también la posibilidad cuando la contraprestación consiste en bienes fungibles)-, porque la cesión del derecho litigioso lo fue a título de venta. La transmisión se refiere a un derecho de crédito litigioso, considerándose litigiosos aquéllos que no pueden tener realidad sin una sentencia firme (SS. 14 de febrero de 1903 y 8 de abril de 1904), y desde la contestación de la demanda (exigiéndose por la doctrina una oposición de fondo, aunque debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex art. 496.2 LEC).

Aunque se exprese entre paréntesis, la posición del Tribunal en la sentencia invocada no puede haber sido formulada de una manera más clara: debe admitirse la eventualidad de la oposición tácita de la rebeldía ex artículo 496.2 LEC.

El comentario de Uría, también niega la posibilidad de que se ejercite un retracto de crédito litigioso en fase de ejecución:

Dicho lo cual, y una vez sentado que el CC solo contempla el retracto en procedimientos declarativos, no cabe calificar como litigiosos los créditos reclamados en procesos de ejecución forzosa de títulos judiciales o no judiciales en los que, en el momento de la cesión, esté formulada oposición del deudor, ya que, en sentido técnico-legal, en ellos el crédito no está en duda ni en disputa, sino que ha devenido cierto y exigible

En ese punto, chocan frontalmente con una abundante línea jurisprudencial reciente que sostiene lo contrario (Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Madrid, sentencia de 18 de febrero de 2015):

Cuando el crédito se actúa en un proceso de ejecución, es necesario distinguir según esa ejecución sea por título judicial o por título no judicial.

En el primer caso, no hay ni puede haber ya pleito o litigio pendiente, que quedó concluso con la sentencia firme. La oposición de fondo que en ese proceso de ejecución puede plantear el ejecutado no puede basarse en hechos anteriores a la firmeza, sino estrictamente posteriores: el pago o el pacto para evitar la ejecución.

Distinto es el caso de la ejecución por título no judicial. Ésta no va precedida por decisión judicial previa, sino que se abre directamente por la fuerza del título ejecutivo, y además en ella, se puede plantear una oposición de fondo más amplia que incluye la propia negación del derecho del acreedor ejecutante (el pago, la transacción), su enervación (compensación, prescripción) su inexigibilidad (pacto o promesa de no pedir) o su cuantía (quita o pluspetición).

La interpretación del artículo 1535 del Código Civil que hace extensiva el concepto de crédito litigioso a aquél que es objeto de un proceso ejecutivo viene de lejos. En el año 2003, la Audiencia Provincial de Huesca en su sentencia 183/2003 de 27 de junio, ya decía que era indiferente que el crédito se hubiere ventilado por juicio ejecutivo y no ordinario.

Más recientemente, la sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en su sentencia 438/16 de 9 de septiembre de 2016, después de analizar exhaustivamente toda la doctrina jurisprudencial que resulta aplicable al caso, ha llegado a la siguiente contundente conclusión:

El artículo 1535. 3 expresa: “Se tendrá por litigioso un crédito desde que se conteste a la demanda…”, sin añadido alguno, debiendo entenderse que cesará la litigiosidad, ya no sólo por haber terminado el pleito por Sentencia firme, sino cuando se dé íntegro cumplimiento a la misma. Con tanto más razón en cuanto que la vigente Ley de Enjuiciamiento, diferenciándose de la anterior, regula el procedimiento de ejecución de Sentencias, con autonomía y trámites propios, con sus particulares medios de oposición, y durante su tramitación el crédito, o derecho discutido, puede variar o ser modificado, incluso de modo importante, y no puede por tanto sostenerse que haya perdido su litigiosidad.

Por lo tanto, mientras la Sentencia no sea totalmente ejecutada, la litigiosidad del pleito sigue subsistente. En su consecuencia, le será de aplicación el artículo en comentario, y el motivo no ha de admitirse.

Por tanto, es innegable que existe una ampliación jurisprudencial del concepto de crédito litigioso que llega a comprender supuestos en los que no ha existido oposición expresa (situaciones de rebeldía) y en ejecuciones tanto de títulos no judiciales como judiciales.

El de crédito litigioso es un concepto muy abierto que actualmente está en evolución y cuya extensión depende de cristal con el que se mire.  Y la interpretación que hace la jurisprudencia del artículo 1535 del CC es esencial para su aplicación, dado que la literalidad del precepto es escueta y deja muchas cuestiones en el aire.

Mi opinión se aleja de la reflejada por los autores (moya, pérez pujazón, trigo sierra) en su comentario. A mi modo de ver, debemos tener presente la evolución que ha experimentado, desde finales del siglo XIX hasta nuestros días, la realidad que pretende regularse con esta figura jurídica. Obviamente, el supuesto de hecho que se abordaba en la sentencia del Tribunal Supremo de 1904, reiteradamente citada por doctrina y jurisprudencia, poco o nada tenían que ver con la realidad actual.

El escenario económico actual cuenta con una característica indeseable: el sobreendeudamiento. Dicha característica es consecuencia directa de un modelo que mantuvo artificialmente el poder adquisitivo de los particulares a niveles de los años setenta, facilitando su endeudamiento sistemático. Nadie puede negar que el excesivo endeudamiento es un lastre con el que hemos de lidiar en la actualidad. Es de vital importancia para el buen funcionamiento del orden económico que dicho endeudamiento, en la medida de lo posible, se vea reducido. Por tanto, es socialmente deseable una concepción no restrictiva del concepto de derecho de retracto de crédito litigioso. Al fin y al cabo, con su recto ejercicio, si bien el cesionario no se lucra tampoco se ve perjudicado: queda plenamente indemnizado. Si, por otra parte, el cedente está dispuesto a aceptar una quita, es mejor que la asuma de manera definitiva con el deudor que con el cesionario, porque con ello mejora la situación económica del conjunto de la sociedad (muchas veces ello puede suponer una segunda oportunidad a un agente económico).

En definitiva, es el artículo 3.1 del Código Civil el que, a mi modo de ver, impone una interpretación más amplia del concepto de crédito litigioso. Por ello es natural que en la doctrina académica y jurisprudencial surjan tendencias dinamizadoras que adapten esta institución a las nuevas necesidades.

Además, dichas tendencias no solo casan mejor con nuestra realidad económica más problemática, también reconcilian a la institución con la finalidad que tuvo desde el derecho justinianeo: desincentivar que las deudas pasen a manos de traficantes de deudas profesionales o especuladores que, en la actualidad, se aprovechen de los movimientos masivos de deuda para lucrarse.  No está de más reiterar que, si la finalidad es ésta, difícilmente se alcanza si sólo se concede el derecho de retracto de una deuda cedida si ésta es muy discutible o irreal, como parece requerir la doctrina cuestionada.

por Fernando Richart Fuentes

 

RESUMEN TÉCNICO:

art. 1535 del Código Civil , PLAZO nueve días naturales, condicionado al precio de cesión del crédito litigioso. Al amparo de la STS núm. 976/2008 de 31 de octubre.

 

 

 

Problemas procesales de la cesión de créditos.

No cabe duda que como consecuencia de la actual crisis económica, con el consiguiente incremento de la morosidad y la venta masiva de carteras de crédito por parte de algunas entidades bancarias, para sanear sus balances, ha provocado un auténtico tsunami en esta materia, debido al aumento de la litigiosidad, tanto de nuevos procedimientos judiciales, como de la reactivación de muchos de ellos que estaban archivados desde hacía años.

Como es lógico son los tribunales de instancia los primeros en detectar las patologías que esta nueva situación ha provocado en la praxis judicial diaria, siendo múltiples las resoluciones dictadas por todos los tribunales de nuestro País, acordando el archivo de procedimientos judiciales por diversas causas, como pueden ser la falta de acreditación de la legitimación del cesionario del crédito, la caducidad de la instancia, la prescripción de la acción ejercitada, el retraso desleal (Verwinrkung) y el abuso de derecho, entre otras.

La sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo (en adelante TS), de 31/10/2008 (Roj: STS 5693/2008), que intentó fijar doctrina jurisprudencial sobre el artículo 1535 del Código Civil, no permite dar una solución al nuevo contexto económico en el que nos encontramos.

Dos Juzgados de 1ª Instancia, concretamente el Juzgado de 1ª Instancia 11 de Vigo (Auto 11/11/2015) y el Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona, (Auto 02/02/2016), han planteado sendas cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante TJUE), por no ser conforme con el Derecho de la Unión el artículo 1535 del Código Civil (cuando afecta a consumidores) y la práctica empresarial de cesión de los créditos, sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda pagando al cesionario el precio satisfecho, intereses, gastos y costas del proceso.

Por su parte el mismo Juzgado de 1ª Instancia 38 de Barcelona (Auto 02/02/2016), ha promovido, conjuntamente, una cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, por la posible inconstitucionalidad de los artículos 17 y 540 de la LEC, en relación al artículo 1535 del CC, por su eventual contradicción con los artículos 14, 51.1 y 53.3 de la Constitución Española.

La reforma de la LEC, operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la LEC, mejora la regulación de la sucesión procesal, estableciéndose que la ejecución podrá despacharse o continuarse a quien acredite ser sucesor del que figure como ejecutante en el título ejecutivo y frente al que se acredite que es el sucesor de quien en dicho título aparezca como ejecutado. La nueva redacción matiza un punto importante, al incluir dentro del precepto que la ejecución podrá despacharse o “continuarse”.

A fin de evitar posiciones maximalistas, lo primero que debemos tener presente es que el propio TS en su sentencia de 30/04/2007 (Roj: STS 3234/2007), resolvió que conforme a los artículos 1112 y 1526 del CC, el cesionario puede reclamar el importe íntegro del crédito aunque haya pagado menos por él, sin que ello suponga un enriquecimiento injusto, ya que cualquiera que fuese el acreedor el deudor paga lo que tiene que pagar (lo adeudado) y la posibilidad de reclamar el importe íntegro del crédito y no lo que se pagó por él tiene su fundamento en la ley.

Es unánime la doctrina de la Sala 1ª del TS, resolviendo que el acreedor cedente y el acreedor cesionario son plenamente libres para concertar una cesión de crédito, al amparo de los artículos 1112 y 1526 del Código Civil y que la cesión de créditos sólo requiere el conocimiento del deudor cedido con la única finalidad de que éste no pueda liberarse pagando al acreedor cedente (por todas STS 04/02/2016 – Roj:STS 332/2016-).

Y la sentencia de la Sala 1ª del TS de 01/04/ 2015 (Roj: STS 1420/2015), analizó la aplicación del artículo 1535 del CC, cuando éste conjuntamente con otros créditos litigiosos o no, han sido objeto de un traspaso en bloque, por sucesión universal como consecuencia de una segregación de una parte del patrimonio de la sociedad acreedora, que conforma una unidad económica, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones de la sociedad beneficiaria, en el  marco regulatorio del  intenso proceso de reestructuración y reforzamiento de los recursos propios del sistema financiero de este país, que se ha visto sumido en una profunda crisis, sin que en estos supuestos haya cabida para que los deudores puedan retraer las operaciones que dejaron impagadas y en situación de litigiosidad.

En materia de cesión de créditos y ejercicio del derecho de recompra del artículo 1535 del CC, es recomendable acudir a la lectura de las sentencias de la Sección 12 de la AP de Madrid, de fechas 26/06/2014 (Roj: SAP M 8069/2014) y 18/02/ 2015 (Roj: SAP M 1961/2015) y Sección 21ª de la misma Audiencia Provincial de 26/11/2014 (JUR\2014\63563).

Respecto de la legitimación activa de los préstamos hipotecarios titulizados, es ilustrativo el reciente Auto del Juzgado de 1ª Instancia 26 de Barcelona, de 7 de junio de 2016, que analiza la cesión del remate al FTH, con expresa referencia a las Conclusiones del Seminario celebrado el 08/03/2016, entre el Colegio de Registradores de la Propiedad de Cataluña y los LAJ de los Juzgados de Barcelona.

Conforme al artículo 15 de la LMH y los artículos 26,3 y 30 y 31 del RD 716/2009, de 24/04, la legitimación procesal ordinaria para la ejecución hipotecaria corresponde al Banco emisor de las participaciones hipotecarias, salvo que concurran las circunstancias que determinan la legitimación subsidiaria por subrogación del titular de la participación hipotecaria por la cuantía de su respectiva participación.

Conviene tener presente la inaplicación del derecho de recompra de un crédito litigioso del artículo 1535 del CC, respecto de las entidades financieras intervenidas por el FROB. El artículo 29, ap. 4, letra b) de la Ley 11/2015 establece que “para la transmisión de créditos que tengan la consideración de litigiosos, no  resultará aplicable lo dispuesto en el artículo 1535 del Código Civil” (anteriormente artículo 36, ap 3 y 4.3 de la Ley 9/2012, de 14/11). Esa previsión de inaplicación del artículo 1535 del CC debe analizarse en el contexto de la Ley 11/2015, que regula la transmisión de activos a una entidad puente o a una sociedad de gestión de activos en los artículos 25 y siguientes y, a mi entender, solo para tales supuestos.

La jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales, vienen admitiendo la acreditación de la sucesión procesal derivada de la cesión de créditos a fondos de inversión, mediante la póliza de elevación a público del contrato de cesión de crédito, la notificación de la cesión al deudor suscrita por cedente y cesionario, el certificado del saldo deudor y el contrato de financiación o compraventa suscrito por el deudor (así Autos  Sección 17 AP Barcelona, 21/04/2106, R/ 1024/2015 y Sección 19 AP Madrid 09/03/2016 R /92/16, entre otros muchos), aunque en esta materia es ilustrativo el Auto de la Sala 1ª del TS de 16/02/2016 (Roj: ATS 1302/2016), que admite la sucesión procesal de la entidad cesionaria con los mismos documentos comentados.

Para ejercitar el derecho de recompra al amparo del artículo 1535 del CC, es necesario tener presente que la jurisprudencia del TS ha venido resolviendo de forma constante y reiterada que la estructura del crédito litigioso presupone la existencia de una relación jurídica de naturaleza obligacional y la pendencia del cumplimiento exacto de la prestación (STS 28/02/1991 Roj: STS 13134/1991 y ATS, Sala 1ª, de 01/06/2016 –Roj ATS 4997/2016-), significando que el crédito es objeto de un litigio (STS, Sala 1ª, de 22/05/2015 –Roj 2143/2014-).

Es claro que cuando el procedimiento declarativo, con oposición del demandado, haya finalizado, no es posible acudir al derecho de recompra regulado en el artículo 1535 del Código Civil, ni tampoco cuando los créditos se hayan cedido con anterioridad a ser reclamados judicialmente (salvo en Navarra, por aplicación de la Ley 511 de la Compilación Foral de Navarra).

Ahora bien, sentado que el crédito litigioso presupone la pendencia de un litigio, se hace preciso analizar si por litigioso solo cabe hablar en un procedimiento declarativo o cabe también aplicar dicha figura jurídica a los procesos de ejecución, cuando estemos ejecutando un título no judicial y, si la previsión de la sucesión procesal contenida en el artículo 17 de la LEC es también aplicable para los procesos de ejecución, ya que no cabe duda que conforme resuelve la Sala 1ª del TS en sus Autos de 25/02/2014 (Roj ATS 1282/2014) y 20/05/2014 (Roj ATS 5083/2014), la condición de sucesor, en determinados supuestos, podría perjudicar la defensa del demandado y a mi entender, especialmente cuando cambia el régimen jurídico aplicable en la relación contractual cuando el cesionario no es una entidad financiera, ya que incluso habiendo ejercitado la sucesión puede esta ser denegada, continuando el transmitente en el juicio, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre transmitente y adquirente (STS 04/09/2014 –Roj STS 3554/2014).

Habida cuenta del control de convencionalidad (arts. 10,2 y 96 de la CE) y principio de primacía del derecho comunitario (art 4, bis LOPJ), como consecuencia de la reciente doctrina jurisprudencial dictada por el TJUE (sentencias de 14/06/2014, 14/03/2013, 10/09/2014, 17/07/2014, 29/10/2015 21/04/2016 y Autos de 11/06/2015, 19/11/2015, 18/02/2016 y 17/03/2016) podemos afirmar que cabe distinguir entre el proceso declarativo y el proceso de ejecución, para que no pueda aplicarse el artículo 1535 del CC al proceso de ejecución de título no judicial?.

Aun cuando el demandado ejecutado no se haya opuesto a la demanda de ejecución de título no judicial, conforme las recientes sentencias del TS de 22/04/2015, 8/09/2015, 25/11/2015, 23/12/2015, 18/02/2016 y 03/06/2015, podemos afirmar que precluido el trámite de oposición, ya no puede convertirse el crédito en litigioso, si de acuerdo con los artículos 815, 552 y 693 de la LEC, siguiendo la jurisprudencia del TJUE citada, en cualquier momento del procedimiento y en cuanto disponga de los elementos de hecho y de derecho necesarios, puede el juez apreciar la abusividad de las cláusulas de vencimiento anticipado, intereses moratorios o incluso, intereses remuneratorios, a través del control de transparencia (STS 25/03/2015, 08/09/2015 y 03/06/2015) y, por lo tanto no ser determinada, líquida, vencida y exigible la cantidad reclamada?.

El propio Tribunal Constitucional en sus sentencias 39/2015, 208/2015 y 49/2016, ha resuelto que los óbices procesales, incluso en un proceso de ejecución hipotecaria, se canalicen por el trámite del artículo 559 de la LEC, máxime cuando el propio TS en sus sentencias de 24/11/2014 y 28/11/2014, ha declarado los efectos de cosa juzgada material del artículo 222 LEC, cuando pudiendo alegar el demandado un óbice procesal a la ejecución hipotecaria, de acuerdo con el artículo 559 LEC, dejó precluir el trámite acudiendo posteriormente a un proceso declarativo.

Un fenómeno creciente en los últimos tiempos es la masiva cesión de créditos bancarios a fondos vulgarmente llamados “buitre” y ello de manera que genera aún mayor incertidumbre sobre su situación al deudor, ya que, tal y como está configurado en el derecho español, dichas cesiones crediticias no hay obligación de notificárselas.

Esta práctica comercial provoca paralelamente, en el ámbito judicial, la sucesión en la posición de actor/ejecutante en los distintos procedimientos de reclamación. Si primitivamente esa posición la ocupaba la entidad bancaria prestamista, con la cesión, suele pasar a asumirla el fondo adquirente del crédito.

Por ello, y ante la proliferación de estas situaciones, sobre todo en procedimientos ejecutivos, los  jueces se empiezan a plantear la inconstitucionalidad o choque de la normativa europea protectora de los derechos de los consumidores, con respecto a la española que las propicia.

Así pues, vamos a centrar el debate en los términos que lo plantea el Juzgado de Primera Instancia núm. 38 de Barcelona:

La cuestión se suscita en el marco de un proceso de ejecución de unos préstamos que resultaron impagados, dándose la circunstancia de que la ejecutante inicial cedió los créditos a una sociedad o fondo de inversión (fondos buitres), por un precio exiguo, muy por debajo del reclamado, y sin dar oportunidad a su cliente bancario de participar en dicho negocio a los efectos de liberar o extinguir su crédito.

Razona el Juez de instancia que “el art. 1535 Código Civil, que permite al deudor extinguir un crédito litigioso en caso de venta del mismo, reembolsando al cesionario el precio que pagó, más las costas e intereses, tiene su fundamento en impedir la avaricia del cesionario y en la necesidad de evitar la especulación en la venta de créditos litigiosos, por lo que la ratio legis persigue la restricción de las transmisiones de créditos litigiosos”.

Pero la norma es insuficiente porque se circunscribe a los “créditos litigiosos” y no a los que están siendo ejecutados o simplemente son objeto de una cesión extrajudicial.

Considera el juzgador que “en todo caso, ya sea en vía judicial o extrajudicial, el consumidor debe tener la posibilidad de extinguir su deuda con el pago del precio de la cesión, intereses, costas y gastos del proceso al cesionario, si los hubiere, ya que de lo contrario quedaría al margen de dicho negocio especulativo en contradicción con los artículos mencionados”.

Igualmente eleva la cuestión a la justicia europea pidiéndole que examine la compatibilidad de su normativa con A) la práctica empresarial de cesión o compra de créditos sin ofrecer la posibilidad al consumidor de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Y B) que las anteriores cesiones o compras se realicen por un precio exiguo sin consentimiento ni conocimiento del deudor, omitiendo su plasmación como condición general o cláusula abusiva impuesta en el contrato, y sin darle oportunidad de participación al consumidor en tal operación a modo de retracto.

Entendiendo que el art. 1535 CC resulta insuficiente para la protección del consumidor en cuanto no recoge el supuesto de compra o cesión de créditos en sede de ejecución o vía extrajudicial, considera necesario realizar un análisis del mencionado precepto legal desde sus orígenes, para resaltar su finalidad: “responder a una suerte de causa humanitatis”.

La figura, de origen romano, se instituyó “para evitar que desvalidos deudores pudieran ser sometidos a duras vejaciones por parte de «compradores de pleitos» a bajo precio, a quienes recurrentemente se identifica como especuladores”.

Así pues, el retracto de créditos litigiosos “vendría a ser una excepción -por la mencionada causa humanitatis- del principio de libre contratación, manifestado en este caso en la libertad para ceder derechos de crédito sin consentimiento del deudor cedido y por el precio que libremente, en atención a cualesquiera circunstancias, cedente y cesionario decidan.”

En esta misma línea, es decir, cuestionando la incompatibilidad de los derechos de los consumidores y usuarios con la limitación de esta institución del retracto de créditos a los litigiosos, en los términos que lo configura el artículo 1535 CC, se han ido dirigiendo a sus superiores otros Juzgados de Primera Instancia, por ejemplo el  núm. 11 de Vigo, que acordó suspender un procedimiento de ejecución y plantear al Tribunal de Justicia de la UE una serie de cuestiones prejudiciales. En concreto, si es compatible con la normativa comunitaria el tan controvertido artículo 1535 CC en tanto en cuanto que:

A) Limita su aplicación a la fase declarativa hasta que se dicte sentencia, impidiendo su aplicación a fase ejecutiva una vez se haya dictado sentencia o habiendo transcurrido el plazo sin haber contestado a la demanda, y entretanto no se satisfaga totalmente el crédito del acreedor.

B) Permite la cesión a un tercero de un crédito litigioso en el que sea parte un empresario, por un lado, y un consumidor, por otro, sin que se exija una notificación fehaciente al referido consumidor de la cesión, su título o razón de ser, y sin que sea preciso que se indique, documentalmente acreditado (y en todo caso), el precio cierto por el que se adquirió el crédito, señalando la quita o descuento realizado.

Así pues, si bien, tanto el Tribunal Constitucional, como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, han evitado pronunciarse sobre el fondo de las referidas cuestiones, amparándose en un deficiente planteamiento de las mismas, no puede dudarse de lo acertado de su razonamiento desde el punto de vista sustantivo y de justicia material, por lo que esperamos que este debate sea elevado nuevamente a tan altos Tribunales, esta vez, eso sí, en términos formalmente más acertados. Pero lo indudable es que cuestiones como las planteadas por estos Juzgados de instancia, nos abren un nuevo camino para la defensa de los consumidores y usuarios.

Rocío García Adán
Departamento Mercantil.

 

CESION DE CRÉDITO LITIGIOSO Y RETRACTO DEL DEUDOR CEDIDO

La prolongada crisis financiera y el aumento en los balances de las entidades financieras de créditos impagados ha hecho que se desarrolle en nuestro país un creciente mercado para la venta de créditos en situación de incumplimiento (non-performing loans). Los créditos transmitidos pueden ser de muy distinta naturaleza, desde préstamos hipotecarios hasta descubiertos en cuentas corrientes o tarjetas de crédito, y pueden estar o no judicializados, siendo frecuente que se trate de créditos en los que ya se había iniciado el procedimiento para su ejecución o reclamación judicial.

La recepción en nuestros Tribunales de peticiones del nuevo acreedor para que se le tenga por subrogado en la posición procesal del anterior, en el escenario actual de especial sensibilidad por la situación de protección de los consumidores, está generando prácticas procesales muy diversas, y en ocasiones el requerimiento a la entidad adquirente del crédito de presupuestos o requisitos que no tienen un estricto encaje legal, al menos según el estado actual de nuestra jurisprudencia y legislación, y cuya exigencia se resuelve además por el Secretario Judicial a modo de presupuestos procesales de admisibilidad de la pretensión, cuando realmente afectan a cuestiones sustantivas, que deberían quedar sometidas a la decisión del Juez. En particular suele darse el caso de que ante dichas peticiones de sucesión procesal sea requerida la entidad adquirente del crédito para acreditar tanto el precio de la transmisión como la notificación al deudor cedido de la cesión a los efectos del denominado retracto de créditos litigiosos, figura prevista en el art. 1535 del Código Civil, ya que si el crédito tiene esa consideración el deudor cedido puede extinguir la deuda pagando al cesionario el precio de la cesión incrementado en el interés legal y las costas dentro de los nueve días naturales siguientes al momento en que conoció el precio de la cesión.

Estas resoluciones suelen partir de la errónea consideración de que por crédito litigioso habrá de entenderse cualquiera que esté siendo objeto de reclamación ante los Tribunales, y en ellas subyace la consideración de que la cesión se habrá realizado por un precio inferior al importe de la deuda, pues precisamente se trata de créditos de dudoso cobro, de los que el acreedor anterior pretende deshacerse para evitar el impacto negativo en sus balances. De este modo la determinación de qué se entiende por crédito litigioso adquiere una singular relevancia para el deudor, pues sólo en caso de que tenga dicho carácter podrá extinguir la deuda pagando “otro tanto de lo mismo”, esto es, idéntico precio al que pagó su nuevo acreedor.

Estamos ante un concepto jurídico indeterminado, que ha ido llenándose por los Tribunales a partir del art. 1535 del Código Civil, y sobre el que el Tribunal Supremo ha establecido un cuerpo jurisprudencial consolidado según el cual no podemos considerar como crédito litigioso todo aquel que esté siendo objeto de reclamación judicial, pues en el sentido del art. 1535 del Código Civil solo lo será aquel respecto del que, habiendo sido reclamada judicialmente la declaración de su existencia y exigibilidad por su titular, es contradicho o negado por el demandado, y necesita de una resolución firme que lo declare como existente y exigible.

Ya en la primitiva Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de abril de 1904 se decía que “no corresponde a la calificación de crédito litigioso, a los efectos de este artículo (1535 CC) , todo crédito acerca del cual se tramiten actuaciones para hacerlo efectivo, porque el precepto exige, además, que se haya contestado a la demanda relativa al mismo, ya que el que debe reputarse litigioso es el crédito que, puesto en pleito, no puede tener realidad sin previa sentencia firme que lo declare, careciendo de tal carácter el vendido después de consentida sentencia de remate, dictada no para su declaración, sino para hacerlo efectivo”. Esta doctrina ha ido reiterándose en resoluciones posteriores y recientes del Tribunal Supremo, que viene refiriendo la condición del crédito litigioso al momento en que se conteste la demanda (art. 1535 pfo. 2º CC), de modo que al tiempo de la cesión debe existir un proceso declarativo relativo al derecho cedido en el que además el demandado haya controvertido el crédito, e incluso se ha descartado la consideración como crédito litigioso en aquellos casos en que el demandado se haya limitado a contestar a la demanda sobre la mera oposición de excepciones formales, sin cuestionar su existencia o legitimidad.

Son muchas las resoluciones exponentes de dicho criterio, entre otras, las Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1969, 28 de febrero de 1991, 8 de septiembre de 1998, 28 de febrero de 2006 o 31 de octubre de 2008, que han tenido su reflejo en las resoluciones de nuestras Audiencias Provinciales, mayoritariamente tendentes a considerar que para que pueda calificarse el crédito como litigioso no basta con que exista una reclamacion judicial, sino que es necesario que haya una situación de litispendencia, esto es, que en el momento de la cesión exista un debate iniciado y no resuelto acerca de la existencia, naturaleza, extensión o cuantía de la relación obligatoria (así, Sentencias de la Audiencia Provincial de Gerona, Sec. 1ª, de 16 de mayo de 2011, o Barcelona, Sec. 19ª, de 2 de marzo de 2011), y por lo tanto en el estado actual de la cuestion resulta dificil sostener el carácter litigioso de los créditos que en el momento de la cesión ya estén siendo objeto de un procedimiento ejecutivo para su recuperación judicial sin que exista pendiente oposición del deudor ejecutado.

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