Nulidad de actuaciones ¿Qué es y como pedir la nulidad de lo actuado?
Cuando se produce un error procesal importante se puede solicitar la nulidad de cierta parte de lo actuado en el procedimiento.
¿Qué es la nulidad de actuaciones?
La nulidad de actuaciones es la declaración de que cierta parte de lo actuado en un procedimiento, es nulo de pleno derecho porque se haya producido algún error procesal importante y deba retrotraerse todo lo actuado hasta el momento en que se cometió la nulidad.
¿Se debe repetir todo?
Si ha habido algún hecho en el procedimiento que sea nulo (por ejemplo en el emplazamiento incorrecto al demandado, que no fue notificado debidamente) debe retrotraerse todo hasta antes del momento en que se cometió dicha nulidad. Es decir, repetir todo lo actuado desde el emplazamiento, y volverse a actuar todo según la ley, aunque se tenga que repetir todos los trámites que ya se hayan practicado.
¿Qué motivos se pueden dar para pedir la nulidad de lo actuado?
Se suele solicitar incidente de nulidad de actuaciones sobre todo, cuando una parte considera que ha habido una flagrante indefensión: cuando se ha prescindido completamente de las normas esenciales del procedimiento. Es decir, cuando una parte no haya sido oída, no le hayan notificado correctamente de algo, etc etc.., pero también se puede dar cuando esté juzgando un Tribunal que no debía conocer de ese asunto. Cuando se haya realizado algún acto bajo violencia o intimidación. Cuando se hayan realizado los actos sin la presencia de abogado, cuando su intervención fuera obligatoria. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario judicial. Cuando se resolvieran mediante diligencias de ordenación o decreto cuestiones que, conforme a la ley, hayan de ser resueltas por medio de providencia, auto o sentencia. Motivos comprendidos todos ellos en el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
¿Cuándo se puede pedir la nulidad de actuaciones?
El plazo para pedir la nulidad, como dice el artículo 228.1 de la LEC, será de veinte días, desde la notificación de la resolución que se considera vulnera algún precepto que conlleve la nulidad de pleno derecho, o desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de indefensión.
En todo caso, de considerarse fundada la nulidad de actuaciones solicitada, se abrirá un incidente, se le dará traslado a las partes para que aleguen lo que a su derecho convenga (que se opongan o lo acepten), y finalmente decidirá el juzgador.
Moya & Marin Abogados.
Carácter extraordinario del trámite de nulidad de actuaciones
La jurisprudencia ha venido declarando de forma reiterada el carácter extraordinario del trámite de nulidad de actuaciones, en este sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo n.º 318/2018, de 30 de mayo, ECLI:ES:TS:2018:2012, que:
«3.-La nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación, que incluso queda aún más limitada cuando se conoce del procedimiento por vía de recurso de apelación o casación civil. Esta restricción, en el caso de la fase de recurso, está inspirada en el principio de justicia rogada que informa toda la Ley de Enjuiciamiento Civil y que ya se resalta en su exposición de motivos cuando dice en el epígrafe VI:
«De ordinario, el proceso civil responde a la iniciativa de quien considera necesaria una tutela judicial en función de sus derechos e intereses legítimos. Según el principio procesal citado, no se entiende razonable que al órgano jurisdiccional le incumba investigar y comprobar la veracidad de los hechos alegados como configuradores de un caso que pretendidamente requiere una respuesta de tutela conforme a Derecho. Tampoco se grava al tribunal con el deber y la responsabilidad de decidir qué tutela, de entre todas las posibles, puede ser la que corresponde al caso. Es a quien cree necesitar tutela a quien se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela. Justamente para afrontar esas cargas sin indefensión y con las debidas garantías, se impone a las partes, excepto en casos de singular simplicidad, estar asistidas de abogado»».
CUESTIÓN
¿En qué consiste el principio de justicia rogada mencionado en la sentencia anterior?
El principio de justicia rogada que informa toda la LEC se recoge en el artículo 216 de la LEC en los términos siguientes: «Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales».
Asimismo, resultan de interés, en lo relativo a la excepcionalidad del trámite que se está analizando, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 5578/2022, de 25 de octubre, ECLI:ES:TSJCAT:2022:9293, cuando dice que «De conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial, la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario al que únicamente cabe acudir en los supuestos en los que concurra una efectiva situación de indefensión que no resulte posible subsanar de otro modo».
En la misma línea, añade la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía n.º 1673/2022, de 8 de junio, ECLI:ES:TSJAND:2022:9149, que:
«(…) la nulidad de actuaciones, constituye un remedio extraordinario y medida excepcional que debe quedar reservada para casos extremos de una absoluta indefensión, no meramente formal, de modo que no basta que se produzca una vulneración de normas procesales, sino que es preciso que ello haya determinado autentica indefensión material a la parte que la invoca, ya que la nulidad no deriva de cualquier infracción o vulneración de cualquier norma procesal, exigiéndose, por otra parte, que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que la infracción se cometa en la sentencia, cual se denuncia. Así lo ha razonado el Tribunal Supremo en numerosas resoluciones, baste citar como mas nueva el Auto de 20 febrero 2019 dictado por el Pleno».
¿Cuáles son los requisitos necesarios para la nulidad?
Para responder a esta pregunta hay que partir de las siguientes notas:
- El trámite de nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario.
- Ha de aplicarse restrictivamente y de forma excepcional habida cuenta de la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía que informan el ordenamiento jurídico procesal.
Por lo tanto, la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos para aplicar el trámite de nulidad:
- La vulneración de una norma procesal esencial.
- La infracción alegada haya producido una verdadera indefensión efectiva y material, no solo formal.
- La nulidad se haga valer a través de los recursos legalmente previstos.
Resulta de especial interés en este punto la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada n.º 696/2022, de 17 de octubre, ECLI:ES:APGR:2022:1501, que recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional señala:
«La doctrina del TC sobre la misma nulidad, señala: «Para decretar la repetida nulidad, se precisa la concurrencia de los requisitos siguientes:
a) la existencia de una infracción procesal sustancial, esto es, de una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, ‘a sensu contrario’, no cualquier infracción de dichas normas podrán determinar la nulidad radical de actuaciones;
b) que como consecuencia directa de tal infracción procesal, se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de la nulidad de actuaciones, no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas, consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella (STC 48/1986, de 23 de abril Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 23-04-1986 ( STC 48/1986) [RTC 1986\48]), y, por tanto, dicha indefensión es algo diverso de la indefensión meramente procesal y debe alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978\2836) (SSTC 118/1983, de 13 de diciembre [RTC 1983\118Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 13-12-1983 (STC 118/1983)] y 102/1987, de 17 de junio Jurisprudencia citada STC, Sala Primera, 17-06-1987 (STC 102/1987) [RTC 1987\102]), requiriéndose además que tal indefensión no halle su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido;
c) que la nulidad de actuaciones, se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la Ley, como precisan las SSTC 75/1994, de 14 de marzo [RTC 1994\75], F. 2Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 14-03-1994 (STC 75/1994) y 166/1997, de 13 de octubre Jurisprudencia citada STC, Sala Segunda, 13-10-1997 (STC 166/1997) [RTC 1997\166] F. 3)»».
JURISPRUDENCIA
Sentencia del Tribunal Supremo n.º 241/2014, de 8 de mayo, ECLI:ES:TS:2014:1864
Medida excepcional. Indefensión material.
«i) El principio general aplicable en esta materia es la de la conservación del proceso. La nulidad de actuaciones es una medida excepcional y de interpretación restrictiva por lo que es necesario para apreciarla que se haya producido una efectiva indefensión a las partes en litigio.
ii) Según el artículo 469.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, esta o la vulneración del artículo 24 CE se hayan denunciado en la instancia. La inobservancia de este requisito excluye la indefensión, por cuanto esta no concurre si la parte ha incurrido en ella por su propia actuación.
iii) No toda irregularidad procesal causa por sí misma la nulidad de actuaciones, ya que el dato esencial es que tal irregularidad procesal haya supuesto una efectiva indefensión material, y por lo tanto, trascendente de cara a la resolución del pleito. Por esta razón la parte debe justificar que la infracción denunciada, que se concreta en la defectuosa documentación del juicio o de la vista mediante su grabación audiovisual, ha supuesto una indefensión material».
Sentencia del Tribunal Constitucional n.º 155/2019, de 28 de noviembre, ECLI:ES:TC:2019:155
«b) En relación con las irregularidades procedimentales en las actuaciones judiciales, este Tribunal ha reiterado que su relevancia constitucional exige que se cause una efectiva indefensión material. De acuerdo con esta doctrina, que se ha hecho extensiva a la revisión de las garantías procesales en relación con la prisión provisional (SSTC 50/2009, de 9 de abril, FJ 3; 65/2008, de 29 de mayo, FJ 2, y 66/2008, de 29 de mayo, FJ 2), la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa, de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales (por todas, SSTC 12/2011, de 28 de febrero, FJ 3, y 127/2011, de 18 de julio, FJ 3).
c) Es asimismo doctrina constitucional reiterada que no corresponde al Tribunal «reconstruir de oficio las demandas, supliendo las razones que las partes no hayan expuesto, por ser carga procesal de quien pide amparo constitucional no solamente abrir la vía para que podamos pronunciarnos, sino también proporcionar la fundamentación fáctica y jurídica que razonablemente es de esperar y que se integra en el deber de colaborar con la justicia del Tribunal Constitucional» (por todas, STC 140/2014, de 11 de septiembre, FJ 3). La argumentación sobre la indefensión material constituye también una carga procesal del recurrente en amparo (STC 258/2007, de 18 de diciembre, FJ 3)».
RESOLUCIONES RELEVANTES
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña n.º 481/2022, de 27 de enero, ECLI:ES:TSJCAT:2022:1427
Carácter extraordinario y requisitos de la nulidad.
«Que con carácter general debemos señalar que como reiteradamente tiene proclamado la Sala entre otras múltiples y coincidentes sentencias como las de 19-10-89, 26-4-91, 26-4-82 y 29-10-97, siguiendo el criterio del Tribunal Supremo en las suyas de 10-4-90, 20-10-00, 31-1-06 y 23-11-09, la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación dada la notoria conmoción procedimental que supone, tanto para las partes como para los principios de celeridad y economía que informan nuestro sistema jurídico procesal, por lo que su estimación ha de estar condicionada al cumplimiento de varios requisitos, entre otros a que por la parte que lo invoque se determine el precepto o preceptos que de naturaleza procesal y carácter esencial hayan sido infringidos y, en todo caso , que la denunciada infracción le haya producido o podido producir una verdadera indefensión, que debe naturalmente objetivarla de forma particular y no genérica, situándola en una situación de desigualdad frente a la contraria».
Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia n.º 5190/2022, de 17 de noviembre, ECLI:ES:TSJGAL:2022:7771
«En cuanto a la nulidad de actuaciones es doctrina judicial reiterada que la declaración de nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, que ha de aplicarse con criterio restrictivo y solamente cuando concurran los siguientes requisitos: 1º Que se haya producido vulneración de una norma esencial en la regulación del proceso, si el defecto no es subsanable; 2º Que se haya formulado protesta, si el momento procesal lo permite; y 3º Que produzca indefensión a alguna de las partes litigantes (arts. 238 Ley Orgánica del Poder Judicial [RCL 1985 1578, 2635] y 191.a Ley de Procedimiento Laboral). Una interpretación amplia de la posibilidad de anulación podría incluso vulnerar el derecho a la tutela judicial efectiva, proclamado en el art. 24 de la Constitución Española (RCL 19782836), que incluye el derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas, reafirmado en el art. 74.1 de la Ley de Procedimiento Laboral, al establecer el de la celeridad como uno de los principios orientadores de la interpretación y aplicación de las normas reguladoras del proceso laboral ordinario.
(…)
Cabe decir en primer lugar sobre la alegación de falta de motivación, que sobre la base de que la nulidad de actuaciones constituye un remedio extraordinario de muy estricta y excepcional aplicación —dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad o economía procesal que constituye una de las metas a cubrir como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en petición de amparo jurisdiccional se hacen a los órganos judiciales—, debe tenerse en cuenta que la indefensión (proscrita por el art. 24 CE) no nace de toda infracción de las reglas procesales sino tan sólo de aquella que se traduce en privación o limitación real del fundamental derecho de defensa (cfr. ST. Co 34/1991, de 14 de febrero), sin que pueda entenderse producida aquélla cuando (pese a la existencia de infracciones procesales) no se impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado desarrollo de la dialéctica procesal o cuando no se merman las oportunidades de la parte para alegar y probar lo que a su derecho convenga».
iberley
El TC modifica su criterio sobre el agotamiento de la vía judicial previa al amparo
Comentario Administrativo España
Una reciente sentencia declara válido no promover incidente de nulidad cuando la vulneración de un derecho fundamental no es imputable a la última resolución judicial, sino a la inmediatamente anterior, y el recurso contra ésta es inadmitido.
Conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en los casos en los que, considerándose imputable a una resolución judicial la vulneración de un derecho fundamental, el recurso contra la misma era inadmitido por razones distintas de la falta de diligencia del recurrente, para la interposición del recurso de amparo se exigía haber promovido previamente un incidente de nulidad de actuaciones ante el mismo órgano judicial que había dictado la resolución lesiva del derecho fundamental.
En el orden contencioso-administrativo, esta exigencia venía dando lugar, por ejemplo, a que la persona que se consideraba afectada por una vulneración de ese tipo tuviera que interponer recurso de casación, y a que, si su recurso era inadmitido por no concurrir los presupuestos necesarios para el enjuiciamiento del fondo (como carecer de interés casacional objetivo), tuviera que volver a la instancia para promover incidente de nulidad de actuaciones como paso previo, en su caso, a la interposición del recurso de amparo.
En la reciente Sentencia 112/2019, de 3 de octubre, sin embargo, el Tribunal Constitucional ha modificado su doctrina y ha establecido que, en supuestos como el descrito, no será necesario promover incidente de nulidad de actuaciones para que pueda considerarse cumplido el requisito del previo agotamiento de la vía judicial para la interposición del recurso de amparo.
Para adoptar este nuevo criterio, el tribunal se ha basado en que la exigencia del agotamiento de la vía judicial debe interpretarse de manera flexible y finalista y en que, con carácter general, no es obligatorio utilizar en cada caso todos los medios de impugnación posibles, sino tan sólo aquellos de los que no quepa duda de su procedencia. Con base en esa concepción, y dado que, a su juicio, de la normativa procesal no cabe deducir con la claridad necesaria la exigencia de promover el incidente en supuestos como el descrito, ha concluido que esta acción no debe considerarse necesaria para entender agotada la vía judicial y poder interponer el recurso de amparo.
Según el tribunal, este cambio de criterio no afecta a la naturaleza subsidiaria del mencionado recurso, que queda salvaguardada con el intento del recurrente de obtener la reparación de su derecho fundamental mediante la interposición de recurso en la vía judicial contra la resolución que lo había lesionado.
Sin perjuicio de lo anterior, la sentencia aclara que, aunque no exista la obligación de promover el incidente en estos supuestos, si el interesado lo hace, su acción tendrá que considerarse válida a los efectos de obtener la reparación del derecho fundamental lesionado, por lo que no podrá calificarse como manifiestamente improcedente ni, por tanto, determinará la extemporaneidad del ulterior recurso de amparo por alargamiento indebido de la vía judicial.
garrigues
NULIDAD DE ACTUACIONES
INCIDENTE DE NULIDAD DE ACTUACIONES
El poder anular una Sentencia, no tenido un camino fácil, pero se puede decir que surge de forma doctrinal y así la conocida sentencia del Tribunal Constitucional núm. 110/1988 de 8 de junio, hizo una interpretación muy criticada (como por ejemplo por Moreno Catena) en la que entendía que sentencia definitiva aquella ya ejecutada.
No es hasta la sentencia n° 185/1990 de 15 de noviembre, que declaró la constitucionalidad del citado precepto y conminó al poder legislativo en el sentido de que se regulara correctamente la materia de la Nulidad de Actuaciones, de manera que el Juez sentenciador que hubiera dictado la sentencia definitiva o firme pudiera, pudiera en ocasiones estrictamente tasadas anular la sentencia.
EL INCIDENTE DE NULIDAD ES EXTRAORDINARIO
No obstante, este incidente de nulidad es un recurso subsidiario, solo posible de activarlo en el momento en que no resulte posible, entrar a otros medios de impugnación, a través del hecho de nulidad, que tiene carácter subsidiario, y del que paralelamente es subsidiario el recurso de amparo.
Debido a que nuestro sistema es tajante en cuanto a que la nulidad de los actos procesales debe hacerse valer siempre y en cualquier caso, sin salvedades, por medio de los elementos legalmente establecidos o bien por los medios que confirmen las leyes procesales.
PARA PODER INTERPONER EL INCIDENTE DE NULIDAD, ES NECESARIO HABER AGOTADO EL SISTEMA DE RECURSOS
- Al igual que en el recurso de Amparo, se exige que el vicio o defecto procesal que se alega contenga relevancia constitucional.
- También es indispensable que el vicio o defecto que se alegue que cause la indefensión, no puede ser cualquiera y en cualquier vertiente, esto es no es suficiente que la indefensión sea formal, sino que se exige que sea material y que efectivamente haya llevado a la conculcación de los derechos fundamentales.
PARA INTERPONER LA NULIDAD SE DEBE INTENTAR ANTES LA SUBSANACIÓN
Efectivamente, respondiendo al principio de economía procesal, para descartar, también la mala fe, pues pudiera entenderse que si en el momento que entendemos conculcados nuestros derechos, no intentamos que el órgano correspondiente, el que pretendamos realizarlo en un momento posterior, puede ser una maniobra meramente dilatoria.
Precisamente la regulación de la nulidad de actuaciones en la Ley de Enjuiciamiento Civil se cierra con el artículo 230 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cuyo antecedente inmediato es el artículo 243 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) en su apartado 1º que la nulidad de un acto no implicará la de los sucesivos que fueren independientes de aquél ni la de aquéllos cuyo contenido no pudiere haber sido distinto en caso de no haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad.
Supone que los actos posteriores al declarado nulo no necesariamente deben ser anulados en cadena, sino solo aquellos que se vean afectados directamente por el acto nulo (teoría del fruto envenenado); en otras palabras, siguen produciendo sus efectos aquellos actos procesales que hubieran permanecido invariables con o sin nulidad, por lo que no será necesario reproducirlos, con el ahorro de trámites que ello supone.
VICIOS, DEFECTOS O MOTIVOS DE NULIDAD
Defectos relativos a la falta de presupuestos procesales:
En suma, son nulos de pleno derecho los actos procesales realizados por Juzgado o Tribunal carente de jurisdicción (Juzgado de Ia Instancia que adopta una medida cautelar propia del orden contencioso-administrativo) o de competencia objetiva (actuación propia del derecho mercantil que sin embargo resuelve un Juzgado de Familia) o funcional (asunto de la competencia de la Audiencia Provincial o Tribunal Superior de Justicia de la que conoce un Juzgado de 1ª Instancia), actos que no admiten convalidación o sanación aunque no hayan sido denunciados por las partes por vía de recurso o por los medios que establecen las leyes.
Defectos de forma o procesales
Es con mucho el motivo de nulidad más frecuente en la práctica. El apartado 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y del artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consideran nulos los actos procesales.
PLAZO PARA PRESENTAR
Se establece a través de la doctrina el plazo de cinco días para su presentación, si bien la norma en puridad no establece plazo alguno para su interposición, la norma si incluye sin embargo la exigencia de la audiencia de las partes; que en realidad no se suele dar y si el traslado para que cada parte manifiesta lo que convenga a su derecho.
Al presentar la nulidad no se paraliza el procedimiento
El procedimiento, aun cuando se hubiere interpuesto el incidente de Nulidad seguirá su curso, y en paralelo se resolverá (para evitar las dilaciones por planteamientos de nulidades con este fin)
MODELOS DE ESCRITOS INSTANDO LA NULIDAD
Ejemplo por indefensión al no tramitarse un recurso
CAUSA P.A. 232/14
AL JUZGADO DE LO PENAL Nº24 DE LOS DE MADRID
Don Ramón Blanco Blanco, Procurador de los Tribunales en nombre de Don _ _ _ _ , cuya representación consta acreditada en el Procedimiento Abreviado arriba indicado, ante el Juzgado comparezco y
DIGO:
Que este letrado ha tenido conocimiento en fecha 24 de noviembre de 2014, que el pasado día cuatro de noviembre de 2014, el Juzgado de Instrucción nº 11 comunica por Providencia que el recurso de Apelación presentado por esta parte frente al auto dictado por el mencionado Juzgado de fecha veinticinco de febrero de dos mil trece, no ha sido enviado a la Audiencia provincial, que el Auto que se recurría es el que el juzgado de Instrucción nº 11, manda continuar contra mi representado, DON _ _ _ _ _ , procedimiento Abreviado por los posibles delitos de amenazas, coacciones y usurpación del estado civil.
En dicha Providencia se dice:
«visto el error involuntario acaecido al no remitir a la Audiencia Provincial el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la representación de ……..»
por lo que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en los artículo 238 y siguientes LOPJ, y el Art. 24 de la Constitución intereso la nulidad de las citadas actuaciones y el sobreseimiento por Derechos recogidos en el artículo 24 CE tutela judicial efectiva: en base a los siguientes:
MOTIVOS
Primero .- Que según el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción dada por la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre, los actos judiciales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes:
«3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión.»
Por su parte el Artículo 240 establece:
«1.La nulidad de pleno derecho, en todo caso, y los defectos de forma en los actos procesales que impliquen ausencia de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o determinen efectiva indefensión, se harán valer por medio de los recursos legalmente establecidos contra la resolución de que se trate, o por los demás medios que establezcan las leyes procesales”
SEGUNDO.- En efecto, consta acreditado que el recurso interesado por esta parte no fue elevado por el Juzgado de Instrucción que desde la fecha de presentado el recurso de Apelación ha pasado más de 1 año sin que el JUZGADO haya elevado el Recurso en el que precisamente se alegaba indefensión de la defensa por actos del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid.
Asimismo queda acreditada la falta de presupuestos o de requisitos procesales, pues de ellos depende la validez del juez (arts. 399.4, 418 LEC).
TERCERO.- Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que por esa causa, haya podido producirse indefensión.
Se trata de una norma de cierre como se evidencia en el art. 240.1, norma en la que lo determinante es lo que deba entenderse por indefensión.
CUARTO .- Tiene declarado el TC:
“En la medida en que los actos de comunicación procesal tienen la finalidad material de llevar al conocimiento de los afectados las resoluciones las resoluciones judiciales con objeto de que éstos puedan adoptar la postura que estimen pertinente para la defensa de sus intereses, a la Jurisdicción le viene impuesto un deber específico de adoptar, más allá, del cumplimiento rituario de las formalidades legales, todas las cautelas y garantías que resulten razonablemente adecuadas para asegurar que esa finalidad no se frustre por causas ajenas a la voluntad de aquellos a quienes afecte (entre otras STC 64/1996, de 16 de abril, F 2)” (STC 42/2002, de 25 de febrero).
El caso que nos ocupa es un ejemplo claro del tipo de abusos que el Legislador pretendía evitar, con todo lo hasta ahora expuesto: Por tanto, las actuaciones practicadas están viciadas de nulidad de pleno derecho, puesto que se ha infringido manifiestamente el principio recogido en nuestra Constitución
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y, previo los trámites legales, decrete la nulidad de pleno derecho de las actuaciones acordando, acordando el sobreseimiento libre y archivo de las mismas.
En Madrid a veintiséis de noviembre de dos mil catorce
José Martín García
Ejemplo de nulidad de escuchas telefónicas
Sala de lo Penal Sección 1ª de la Audiencia Nacional Rollo Sala 8/14 Origen: Sumario 5/2014 Juzgado Central de Instrucción n.º 5
A LA SALA
D ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS, Procurador de los tribunales y de DON , según tengo debidamente acreditado en las diligencias arriba referenciadas, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que mediante el presente escrito, vengo a instar la NULIDAD DE LAS CONVERSACIONES POR FALTA DEL RECONOCIMIENTO DE VOCES
1.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 (derecho a la tutela judicial efectiva la CE, al valorar como prueba las escuchas telefónicas autorizadas por el Juzgado de Central de Instrucción núm. 3, causando indefensión.
2.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 de la CE (derecho a la tutela judicial efectiva) y 24.2 (derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes) de la CE, al estimar que existe una conexión de antijuridicidad entre las escuchas que entendemos no acreditadas su autoría y valorabas como prueba en las declaraciones introducidas en el plenario conforme al art. 730 de la LECrim., causando indefensión.
FUNDAMENTOS DE HECHO
Esta parte es conocedora que la doctrina no exige que se hubiera realizado cotejo de voces, siendo suficiente que se pueda demostrar de alguna otra manera.
En el caso que nos ocupa no existe un mínimo probatorio.
.- No hay documento alguno que capte imagen y sonido y así se explica en el acto del juicio
.- No hay imagen con voz que revelen las voces de los investigados.
.- No se realiza localización a través del GPS para establecer si se encuentra en el mismo lugar la persona vigilada y el terminal móvil.
.- No se observa directamente la conversación.
.- Ni aquellos que establecen quienes son los hablantes, ni ninguna otra persona, conoce a los investigados y sus voces.
.- El acusado no ha reconocido su voz en las conversaciones.
Expresamente se dice por el miembro del CNP _ _ _ _ _ _ _ y por la traductora _ _ _ _ _ _ _ _que las voces se atribuían a los titulares de los números en cuestión sin una mínima comprobación anterior durante o posterior.
En opinión de esta parte se trata de un una inversión de la carga de la prueba inaceptable.
¿Y si no hay calidad en la grabación? sigue invertida la carga de la prueba
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Sentencia T.S. 210/2012 (Sala 2) de 15 de marzo
En segundo lugar con referencia a la obligación a no haberse realizado prueba fonométrica de análisis de voz con el que de someter a contradicción tal prueba, la doctrina de esta Sala, STS 406/2010 de 11-5; 924/2009, de 7-10; 705/2005, de 6-6, en orden a la alegación precisa que cuando el material de las grabaciones está a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal oportuno solicitar dicha prueba y no lo hicieron, reconocieron implícitamente su autenticidad (SSTS. 3.11.97, 19.2.2000, 26.2.2000). Sin olvidar que la identificación de la voz de los acusados puede ser apreciada por el Tribunal en virtud de su propia y personal percepción y por la evaluación ponderada de las circunstancias concurrentes.
En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89, ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1.
En definitiva, en relación al reconocimiento de voces, el Tribunal puede resolver la cuestión mediante el propio reconocimiento que se deriva de la percepción inmediata de dichas voces y su comparación con las emitidas por los acusados en su presencia, o mediante prueba corroboradora o periférica mediante la comprobación por otros medios probatorios de la realidad del contenido de las conversaciones.
En síntesis, a falta de reconocimiento, la prueba pericial no se revela necesaria o imprescindible, otra cosa es que sea conveniente, si el Tribunal ha dispuesto de los términos de comparación necesarios o de otras pruebas legítimas que corroboren el contenido de lo grabado, (SSTS. 163/2003 de 7.2, 595/2008 de 29.9, que recuerda «en cuanto a la identificación de la voz, baste decir que no constituye una diligencia obligada en el desarrollo del proceso.
Por cuanto, con independencia de que cuando las cintas son oídas en el juicio oral, como es el caso, el Tribunal puede llevar a cabo su particular valoración sobre dicha cuestión.
La identificación de las personas que intervienen en las conversaciones intervenidas puede llevarse a cabo por otros medios distintos de las pruebas fonográficas, como pueden ser los seguimientos policiales que sean consecuencia de dichas conversaciones, e, incluso, por el propio reconocimiento explícito o implícito, del propio interesado, al dar las explicaciones que estime pertinentes sobre su contenido», o STS. 2384/2001 de 7.12, en el sentido de que: «el recurrente está criticando y negando la posibilidad de que la Sala sentenciadora efectúe por sí misma, en virtud de la inmediación propia del Plenario valoraciones y alcance conclusiones relevantes para la resolución del caso.
Sentencia nº 505/2016 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 9 de Junio de 2016
“En efecto la identificación subjetiva de las voces puede basarse, en primer lugar, en la correspondiente prueba pericial, caso de falta de reconocimiento identificativo realizado por los acusados, pero la STS 17.4.89 , ya igualó la eficacia para la prueba de identificación por peritos con la adveración por otros medios de prueba, como es la testifical, posibilidad que ha sido confirmada por el Tribunal Constitucional en S. 190/93 de 26.1”
SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias de todo ello, se admita a trámite el correspondiente incidente nulidad de actuaciones, y previo traslado en plazo legal a las demás partes, se resuelta acordar la nulidad de las escuchas trascripciones y traducciones imputadas a DON.
Es de justicia que pido en Madrid a 3 de julio de 2016
Firma de Letrado Firma de Procurador
Ejemplo por vulneración de cadena de custodia
Sala de lo Penal Sección 1ª de la Audiencia Nacional Rollo Sala 8/14 Origen: Sumario 5/2014 Juzgado Central de Instrucción n.º 5
A LA SALA
D RAMÓN BLANCO, Procurador de los Tribunales y de DON , según tengo debidamente acreditado en las diligencias arriba referenciadas, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que mediante el presente escrito, vengo a instar la NULIDAD POR VULNERACIÓN DE LA CADENA DE CUSTODIA DE LOS ELEMENTOS INFORMÁTICOS INTERVENIDOS EN EL DOMICILIO DE DON
1.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 y Art. 18.4 CE (derecho a la tutela judicial efectiva la CE, al valorar como los efectos informáticos hallados en el domicilio de la dirección _ _ _, causando indefensión.
2º. Art. 334 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando regula la diligencia que será firmada por la persona en cuyo poder fueren hallados, [las armas, instrumentos o efectos relacionados con un delito] notificándose a la misma el auto en que se mande recogerlos; garantizando su integridad, retención, conservación o depósito (Art. 338 LECrim);
FUNDAMENTOS DE HECHO
Deben examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la concreción jurídica de la cadena de custodia.
En este sentido, cadena de custodia es aquel procedimiento de supervisión técnico-legal que se emplea para determinar y precisar los indicios digitales afines al delito, desde que son hasta que son valorados por los diferentes especialistas encargados de sus análisis, normalmente peritos.
La idea es que la prueba debe ser tratada con las garantías que permitan ser valoradas por el tribunal, sin que exista duda de su manipulación técnica. En una palabra, el procedimiento empleado para la custodia de la prueba, no debe arrojar sospechas de su alteración digital.
- En el caso que nos ocupa, no se indica a la defensa cual es el software utilizado, ni tan siquiera en el acto del juicio, preguntado expresamente; no se desvela, se indica tan sólo que se trata de un software de código libre; ¿Cuál? ¿Qué garantías ofrece? ¿Qué control tiene?
- ¿Cómo saber que la imposibilidad de la defensa de examinar todas las piezas de convicción incautadas, faltando varias de ellas se debe al software o a otras causas, En el folio 656 se dice un escueto «no ha sido posible»
- ¿Dónde se encuentra en el procedimiento el documento que en el que condensa y refleja las secuencias fundamentales del estudio efectuado, los métodos y medios importantes empleados, fechas y firmas, Extracción o recolección de la prueba. Preservación y embalaje de la prueba. Transporte y traslado de la prueba. Tiempos de clonado, Firmas en el acta de los intervinientes?
- No se firma, ya de momento por quién realiza el volcado
FUNDAMENTOS DE DERECHO
El problema que plantea la cadena de custodia, como se manifiesta en STS 6/2010, de 27-1,776/2011 de 20-7, es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo; es decir, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada, analiza o, en este caso, se visiona, es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza.
Lo hallado deber ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías.
2197/2012, de 9 de febrero, del Tribunal Supremo, señalaba que el problema que plantea la cadena de custodia es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo.
Es a través de la corrección de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la «mismidad» de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de en su caso, identificar en todo la unidad de la sustancia estupefaciente, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la completa seguridad de lo que se traslada, lo que se mide, lo que se pesa y lo que se analiza es lo mismo en todo momento, desde el instante mismo en que se recoge del lugar del delito hasta el fomento final en que se estudia y destruye.
SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias de todo ello, se admita a trámite el correspondiente incidente nulidad de actuaciones, y previo traslado en plazo legal a las demás partes, se resuelta acordar la nulidad de la prueba de los efectos informáticos intervenidos en la calle _ _ _ _.
Es de justicia que pido en Madrid a 3 de julio de 2016
Ejemplo de nulidad por haber declarado sin abogado
D.P P.A. 4098/2012
AL JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº2 DE GUADALAJARA
D. José Martín García Letrado del Ilustre Colegio de Abogados y de D. _ _ _ _ _ , que se sigue contra mi defendido el procedimiento abreviado número 4098/2012, según tengo acreditado en estos autos, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho,
DIGO
Primero.- Que este letrado ha tenido conocimiento que el pasado día 15 de noviembre de 2012 se tomó declaración en sede policial a las 12 horas y 45 minutos, en las dependencias de Guadalajara- Comisaría Provincial, a D. _ _ _ _ _ _ consistente en la averiguación de los hechos que posteriormente provocan el inicio de las Diligencias Previas del Procedimiento Abreviado número 4098/2012 en el Juzgado al que tengo el honor de dirigirme, sin que mi representado haya sido asistido por letrado alguno, por lo que mediante el presente escrito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 238 y siguientes LOPJ, intereso la nulidad de las citadas actuaciones en base a los siguientes:
MOTIVOS
1.- La propia Constitución consagra en su artículo 24 el derecho de los ciudadanos a la defensa y a la asistencia letrada sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, y a su vez en el artículo 17.3 garantiza el derecho a “la asistencia de abogado al detenido en las diligencias policiales y judiciales, en los términos que la ley establezca”.
En este sentido, la STC 30/1981 de 24 de julio, fijaba que el derecho a la defensa y asistencia de letrado se proclama por la Constitución de forma incondicional para todos los procesos, añadiendo que tal derecho comporta de forma esencial el que el interesado pueda encomendar su representación y el asesoramiento técnico a quien merezca su confianza y considere más adecuado para instrumentar su propia defensa, máxime cuando la actuación procesal se supedita al requisito de la postulación.
La sentencia del TC 216/1988 matizó que, “no obstante ese derecho de elección que supone el primer contenido del derecho de asistencia, igualmente integra ese contenido la designación de un letrado de oficio”.
El derecho de defensa es un derecho sagrado, quizás el más sagrado de todos los derechos en la justicia como así lo hacen constar las SSTS 2320/1993 y 851/1993, habiéndose visto fortalecido como se verá más adelante, tras la reforma operada en el procedimiento abreviado por Ley 38/2002, de 24 octubre de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante LECrim.), sobre el procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado, conocida popularmente como la «Ley de juicios rápidos», (en adelante Ley 38/2002), por mediación entre otros, de los artículos 767, 771.2ª, 768 y 775.
Volviendo al texto constitucional, y desde la perspectiva del artículo 24.2, el derecho a la asistencia letrada, no es sólo un requisito procesal, por cuyo cumplimiento ha de velar el propio Órgano Judicial y el Ministerio Fiscal, sino que es un derecho del imputado aún antes del procesamiento (preprocesal) como así lo reivindican los artículos 118 y 384 de la LECrim.
El derecho a la defensa letrada aparece desde el origen de las actuaciones, y así el artículo 118 de la LECrim. establece que toda persona a quien se le impute un acto punible, podrá ejercitar el derecho de defensa, actuando en el procedimiento, cualquiera que éste sea, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquiera otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.
Asimismo, doctrina del TC establece que la asistencia letrada prevista en el artículo 17.3 de la Constitución y reconocida al detenido en las diligencias policiales, tiene un contenido distinto como garantía del derecho a la libertad, al contenido de la asistencia letrada reconocida en el artículo 24.2 de la Constitución en el marco de la tutela judicial efectiva con el significado de garantía del proceso debido ( STC 196/1987 de 11 de diciembre) y consiguientemente, aunque en nuestra Constitución se reconoce expresamente el derecho a la asistencia letrada tanto al detenido como al acusado, se hace en distintos preceptos constitucionales garantizadores de derechos fundamentales de naturaleza claramente diferenciada por lo que esta doble dimensión “impide determinar el contenido esencial del derecho a la asistencia letrada en una lectura y aplicación conjunta de los citados artículos 17.3 y 24.2 de la CE” (STC 188/1991, de 3 de octubre).
Recuerda el TC en el Auto 255/2007 de 23 de mayo de 2007, que en el proceso penal, el derecho de asistencia letrada tiene una especial proyección por dos motivos; uno, la complejidad técnica de las cuestiones jurídicas que en él se debaten, y dos, la relevancia de los bienes jurídicos que pueden verse afectados (SSTC 233/1998, de 1 de diciembre, FJ 3; 162/1999, de 27 de septiembre, FJ 3).
Y, en ésta línea afirma que el mandato legal de defensa por medio de Abogado en el proceso penal es una garantía de un correcto desenvolvimiento del mismo, que pretende asegurar, en particular, la ausencia de coacciones durante el interrogatorio policial y, en general, la igualdad de las partes en el juicio oral, siendo ello lo que justifica que la asistencia letrada «ha de ser proporcionada en determinadas condiciones por los poderes públicos, por lo que la designación de tales profesionales se torna en una obligación jurídico-constitucional que incumbe singularmente a los órganos judiciales (SSTC 47/1987, 139/1987 y 135/1991)» (STC 132/1992, FJ 2), siendo ésta una doctrina iniciada en la STC 18/1995, de 24 de enero, FJ 2, y seguida en la actual jurisprudencia del TC.
Con la firma del Convenio de Roma, el Estado español asumió en el terreno que nos ocupa la obligación de garantizar a los justiciables la asistencia letrada en las condiciones vistas.
Este compromiso internacional se viene cumpliendo desde antes incluso de la entrada en vigor de la CE, mediante la prestación de asistencia por la Abogacía a través de sus respectivos Colegios, regulados en el ya citado RD 658/2001.
Actualmente esta función de defensa se encuentra atribuida en exclusiva a la abogacía, desarrollada por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (En adelante LOPJ), e inspirada en una serie de principios ampliamente desarrollados y reforzados por el RD 658/2001.
Por lo que respecta al procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos, regulado en el Título III del Libro IV de la LECrim. e introducido por la Ley 38/2002, así como por la Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre, complementaria de la Ley de reforma parcial de la LECrim., sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas, y de modificación del procedimiento abreviado (en adelante L.O. 8/2001), y según se desprende de los artículos 796 y 797 de la LECrim., el derecho de defensa debe necesariamente fortalecerse desde el inicio de la causa, aspecto que se desarrollará más adelante.
En sentido genérico, tiene la consideración de imputado, aquella persona a la que se le atribuye una culpa, delito o acción.
En sentido jurídico, es aquella a quien se le atribuyen unos hechos presumiblemente delictivos, constitutivos de delito o falta.
La imputación como tal es un acto que estrictamente ocurre únicamente dentro del proceso penal, es decir, una vez iniciado el procedimiento, de ahí que en la práctica no pueda hablarse de imputación policial, aunque como se verá a continuación el legislador ha terminado generalizando la utilización de este término.
El Tribunal Constitucional, en su STC 44/85, de 22 de marzo, afirmó que el artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reconoce la categoría de imputado a toda persona a quien se le atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible, permitiéndole ejercitar el derecho de defensa en su más amplio contenido, actuando en el procedimiento penal cualquiera que éste sea, desde que se le comunique inmediatamente la admisión de denuncia o querella o cualquier actuación procesal de la que resulte la imputación de un delito, o haya sido objeto de detención, o de cualquier otra medida cautelar, o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de este derecho.
No obstante lo anterior, en el Auto del TS de fecha 15 de noviembre de 1996 se establece que imputar es atribuir a una persona la comisión de hechos que pudieran tener caracteres de delito o falta, que dentro de la imprecisa y variada terminología que emplea nuestra Ley Procesal Penal, imputado, según el tenor literal del artículo 118 de la LECRim., es la persona a la que se le atribuye la comisión de un acto punible.
Que cuando la investigación sobre un imputado avanza, se puede adquirir en el proceso ordinario, la condición de procesado, posteriormente la de acusado y, finalmente, la de condenado o absuelto, pero que así como la condición de procesado se adquiere por una decisión judicial en forma de auto que valora el material de investigación acumulado hasta ese momento, el carácter de imputado se tiene en principio, no por decisión judicial, sino por la actuación de terceros que, bien en forma denuncia o querella o por medio de cualquiera otra actuación procesal, imputan a una o varias personas la comisión de un delito.
Fue a raíz de la reforma introducida por la Ley 53/1978 de 4 de diciembre de modificación de la LECRim., en el artículo 118 de la LECrim., cuando se reconoció el derecho a la defensa desde el momento de la imputación, de forma que se otorgó al imputado el derecho de designar un abogado a su elección.
Posteriormente, este concepto de imputado ha tenido mayor cobertura legal en la LECrim. con las reformas introducidas en la misma, tanto por la Ley Orgánica 7/1988, de 28 de octubre de los Juzgados de lo penal y por la que se modifican diversos preceptos de las Leyes Orgánica del Poder judicial y de Enjuiciamiento criminal, como sobre todo por Ley 38/2002, que establece la figura del imputado no detenido y configura la imputación como un acto también atribuible a la Policía Judicial (imputación policial).
Asimismo la nueva redacción del artículo 767 de la LECRim. dada por la Ley 38/2002, propició la extensión del derecho de defensa al momento en que aparece la imputación contra una persona determinada en las diligencias de investigación por cualquiera de los órganos de persecución penal (Juez, Ministerio Fiscal o Policía), configurando este derecho como de ejercicio obligatorio, (se impone con carácter preceptivo la asistencia letrada a todo imputado por delito, detenido o no, desde el momento de serlo), de modo que si el imputado no procede a la libre designación de un abogado, serán los órganos de persecución penal quienes recaben la presencia de uno de oficio inmediatamente.
Por tanto, la condición de imputado actualmente no queda supeditada a la consideración de una persona como tal por la Autoridad judicial, sino que se considera como imputado a todo aquél a quien se atribuya, más o menos fundadamente, un acto punible, antes incluso de la intervención del Juez de Instrucción, en cuyo caso sería lo que ha quedado en llamarse imputado policial, pero que en definitiva también es imputado.
Así, se puede deducir de los artículos 771.2 y 767 de la LECrim. que el concepto de imputado deja de ser un concepto estrictamente procesal para tener también un significado preprocesal.
En el actual procedimiento penal y de instrucción policial, existen dos situaciones personales y procesales: “la detención” y “la imputación del no detenido”, cualquiera que sea la instancia o autoridad que legalmente pueda acordarla y que, en principio quedan reservadas al Juez de Instrucción, al Ministerio Fiscal y la Policía Judicial (imputación policial), en las que surge el derecho a ser informado de la imputación y con ello del derecho a la defensa.
Hay que tener claro que la imputación nada tiene que ver con que la persona del imputado esté detenida, ya que la imputación es una consecuencia de que el proceso penal se dirige contra alguien, y la detención es la privación de libertad que sufre la persona contra la que se dirige el procedimiento, pudiendo ocurrir que una persona sea imputada porque el procedimiento penal se dirige contra ella y sin embargo no esté, ni haya estado detenida ni privada de libertad.
También cabe decir que el imputado se convierte en la parte pasiva del proceso contra la que se dirige el procedimiento (el “ius puniendi” del Estado), por lo que tiene derecho a tener conocimiento de lo que en él ocurre, salvo que se acuerde el secreto del sumario.
Otra consecuencia de la imputación es que sirve como garantía del sujeto pasivo, ya que se le permite en primer lugar conocer el contenido del proceso y las razones por las que se dirige contra él, y en segundo lugar, defenderse de la imputación que se realiza.
Para que surta el derecho de defensa, y éste pueda ejercitarse eficazmente, es necesario que previamente se sepa cuáles son los hechos que se le imputan.
No es el mero nombramiento de un abogado lo que colma el pleno derecho de defensa, sino que éste se verá satisfecho y así lo dispone la Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de octubre de 1979, cuando a parte del nombramiento, el abogado preste su asistencia.
Asimismo, recordar que como bien establece la STS 1098/1999 de 9 de septiembre, la presencia de letrado en la diligencia de instrucción de derechos al imputado (detenido o no), en sede policial, no puede considerarse preceptiva, lo que es obvio, ya que si el inculpado hubiese tenido que estar asistido de abogado en tales diligencias de información, no tendría sentido que en las mismas se les instruyera de su derecho a tal asistencia jurídica.
2.- Asistencia letrada al Imputado en la declaración del mismo.
Se puede definir la declaración del imputado ante la Policía Judicial como la diligencia policial que consiste en la emisión de conocimiento sobre unos hechos presuntamente delictivos que emite la persona a la que se le imputan, como consecuencia de un interrogatorio policial.
En Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2000, se señala que toda declaración de un imputado penal, si no ha ejercitado su derecho a nombrar abogado que lo defienda, debe de ir precedida de la información concreta de sus derechos conforme al artículo 24 de la Constitución.
La omisión de esa actuación jurisdiccional, supone que su declaración no debe ser valorada a los efectos de conformar una convicción judicial sobre el hecho declarado probado, pero no puede suponer la anulación de todo el procedimiento penal.
En cambio, la circunstancia de encontrarse el imputado privado de libertad, aunque no esté detenido, obliga a designar letrado, por lo que la toma de declaración del mismo sin aquél, conduce a estimar la nulidad de la declaración y que no pueda ser objeto de valoración conforme a lo dispuesto en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en Sentencia 886/2004 de 5 de julio.
La legalidad del interrogatorio policial se desprende de la propia Constitución española, en cuyo artículo 17.3 se recoge el derecho del detenido a no declarar y a la asistencia de abogado en las diligencias policiales y judiciales.
Asimismo en artículo 520.2.c) de la LECrim señala que el detenido tiene derecho a designar abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración.
La potestad de la Policía para la toma de manifestación de los imputados detenidos o no, viene otorgada en base a lo dispuesto en el Libro II, Título III, artículos 282, 292 y 297.3 de la LECrim. donde se regulan las funciones de la Policía Judicial, así como en el artículo 11.1.g) de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (en adelante LOFCS).
Sin embargo, la Ley Procesal Penal española no regula expresamente la declaración del imputado ante la Policía Judicial, por lo que de forma supletoria deberá ajustarse a las normas de interrogatorio judicial contenidas en el Libro II , título IV, Capítulo IV, artículos del 385 al 409 de la LECrim., de forma que todos los requisitos establecidos en esta ley para la declaración del procesado ante el juez instructor, son extrapolables a la declaración policial del imputado.
Al caso viene mencionar la conocida teoría de los frutos del árbol envenenado, avalada por el citado artículo, y según la cual, una prueba ilícitamente obtenida, lleva consigo la nulidad de la misma y de todas aquellas otras que se hayan obtenido participando de la primera. La cual pudiera aplicarse a las declaraciones de los imputados obtenidas sin la observancia de requisitos legales.
El significado del mandato del artículo 767 de la LECrim.; “Desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada.
La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado”.
Es por tanto, la imputación de un delito (con o sin detención) y no la diligencia de declaración, la que impone la necesidad de contar con la asistencia de un letrado en sede policial.
La función del letrado en este ámbito es fundamentalmente la de ser garante de la integridad física del detenido, y de evitar la autoinculpación por ignorancia de los derechos que le asisten, y en este sentido, la STC 252/1994, de 19 de septiembre, en consonancia con las SSTC 21/1997 y 196/1987, y STS de 26 de mayo de 1999, señala que el derecho a la asistencia letrada del detenido tiende a asegurar, con la presencia personal del abogado, que los derechos constitucionales del detenido sean respetados, que no sufra coacción o trato incompatible con su dignidad y libertad de declaración y que tendrá el debido asesoramiento técnico sobre la conducta a observar en los interrogatorios, incluida la de guardar silencio, así como sobre su derecho a comprobar una vez realizados y concluidos con presencia activa del letrado, la fidelidad de lo transcrito en el acta de declaración que se le presenta a la firma.
Volviendo a la Ley Procesal Penal, en la misma viene regulada la asistencia letrada al detenido en el apartado 6 del artículo 520, pudiendo dividirse su intervención en tres fases:
Antes de la declaración. Donde la intervención del abogado se limitará a solicitar que se informe al detenido de los derechos que le son propios a tenor de lo dispuesto en el apartado 2 del presente artículo y en su caso, de que se proceda a su reconocimiento por médico forense o su sustituto legal.
Durante la declaración. El abogado se ocupará de garantizar que la declaración se realice ajustada a la legalidad, y únicamente interviene al final de esta, para solicitar la ampliación de los extremos que considere convenientes en la manifestación del detenido o la consignación de cualquier incidencia que haya tenido lugar durante su asistencia al detenido.
En cualquier caso, la asistencia del abogado es garantía de que las diligencias que se practiquen con el detenido serán realizadas ajustadas a la legalidad,
3.- Asistencia letrada al imputado no detenido
La LECrim. entiende por Imputado no detenido a la persona que presuntamente es autora o partícipe de un hecho delictivo, y respecto de la cual, no procede acordar la detención.
La policía debe tener conocimiento y saber distinguir cuáles son los derechos de una persona detenida, y distinguir esa situación de la persona que sin haber sido detenida, es presunta autora de un delito, y consecuentemente, será imputada judicialmente.
Así, aunque el artículo 492 de la LECrim. obliga a la Autoridad o agentes de Policía Judicial a detener a aquellas personas encuadradas en alguno de los supuestos del citado artículo (en la práctica, en algunos casos, tras la detención y cumplimiento de derechos, se procede a la puesta en libertad), con la llegada de la Ley 38/2002, se crea la figura del Denunciado Penal (imputado no detenido), facultando a la Policía Judicial para no proceder a la detención del presunto delincuente, al cual sin embargo y a tenor de lo dispuesto en el artículo 771.2 de la LECRim, se deberá informar en el tiempo imprescindible y en la forma más comprensible, de cuáles son los hechos que se le atribuyen y de los derechos que le asisten. En particular, le instruirá de los derechos reconocidos en los apartados a), b), c) y e) del artículos 520.2, es decir:
Derecho a guardar silencio no declarando si no quiere, a no contestar alguna o algunas de las preguntas que le formulen, o a manifestar que sólo declarará ante el Juez.
Derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable.
Derecho a designar Abogado y a solicitar su presencia para que asista a las diligencias policiales y judiciales de declaración e intervenga en todo reconocimiento de identidad de que sea objeto. Si el detenido o preso no designara Abogado, se procederá a la designación de oficio.
Derecho a ser asistido gratuitamente por un intérprete, cuando se trate de extranjero que no comprenda o no hable el castellano.
La Circular 1/2003, hace patente el reforzamiento del derecho a la asistencia letrada, con especial incidencia en el imputado no detenido, quien tras la reforma operada por la citada Ley 38/2002, se le aplica un “plus” de garantía de legalidad, al otorgársele el derecho preceptivo de asistencia letrada desde el mismo momento de su imputación, siendo este unos de los pilares de la referida reforma, de modo que como ya se ha mencionado, el artículo 767 de la LECrim. determina que desde la detención o desde que de las actuaciones resultare la imputación de un delito contra persona determinada será necesaria la asistencia letrada.
La Policía Judicial, el Ministerio Fiscal o la autoridad judicial recabarán de inmediato del Colegio de Abogados la designación de un abogado de oficio, si no lo hubiere nombrado ya el interesado.
Por tanto, cuando el imputado no se halla detenido, tampoco puede renunciar al derecho a la asistencia letrada que a toda persona reconoce el artículo 24.2 de la CE, conforme se desprende del artículo 118. 4 de la LECrim., que exige el nombramiento de un abogado de oficio al imputado, si éste no lo ha designado, y el artículo 767 de la LECrim. con la imposición con carácter preceptivo de la asistencia letrada a todo detenido o imputado.
SEGUNDO.- El artículo 238.3 LOPJ sanciona con la nulidad de pleno derecho los actos que se realicen prescindiendo total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento establecidas, entre otros en los artículos 17.3 y 24 de la Constitución, con infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa, siempre que efectivamente se haya producido indefensión.
TERCERO.- El caso que nos ocupa es un ejemplo claro del tipo de abusos que el Legislador pretendía evitar, con todo lo hasta ahora expuesto:
En la declaración tomada en sede policial (la cual consta en autos) se informa de forma torticera a D. _ _ _ _ _ _ _ de la imputación de una falta de “vejaciones leves” para a continuación interrogarle, entre otras, acerca de las supuestas lesiones que ha provocado a una persona con la que tiene dos hijos en común.
Por tanto, las actuaciones practicadas están viciadas de nulidad de pleno derecho, puesto que se ha infringido manifiestamente el principio recogido en nuestra Constitución.
Por lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito y, previo los trámites legales, decrete la nulidad de pleno derecho de las actuaciones acordando, acordando el sobreseimiento libre y archivo de las mismas.
En Guadalajara a diez de diciembre de dos mil doce
José Martín García
Fax 918406492
Ejemplo de modelo de nulidad de búsquedas en internet
Sala de lo Penal Sección 1ª de la Audiencia Nacional
Rollo Sala 8/14 Origen: Sumario 5/2014 Juzgado Central de Instrucción n.º 5
A LA SALA
D ANTONIO MIGUEL ÁNGEL ARAQUE ALMENDROS, Procurador de los Tribunales y de DON , según tengo debidamente acreditado en las diligencias arriba referenciadas, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en Derecho, DIGO:
Que mediante el presente escrito, vengo a instar la NULIDAD DE LAS BÚSQUEDAS EN INTERNET QUE SE IMPUTAN A DON ___
1.º- Por infracción de precepto constitucional, en concreto los arts. 24.1 y 18.4 CE (derecho a la tutela judicial efectiva la CE, al valorar búsquedas como prueba, causando indefensión.
2º- Por quebrantamiento de forma, del art. 850.1 de la LECrim., por denegación de la práctica de la prueba pericial solicitada en el escrito de defensa: Que se librara oficio a los buscadores para que aportaran lo solicitado en el escrito de defensa.
FUNDAMENTOS DE HECHO
En los escritos de acusación, tanto del Ministerio Fiscal como de la Acusación Popular, se incluyen unas supuestas búsquedas realizadas por DON
Se solicitó lo relatado en el anterior punto 2º, siéndonos denegado.
No se nos ha indicado:
Sistema operativo que utiliza el ordenador.
¿Estaba protegido con contraseña?
¿Estaba logueado, por ejemplo en Yahoo o Chrome?.
Navegador con el que se realizaron las búsquedas.
Fechas y hora en las que se realizan supuestamente las búsquedas.
¿Llegó a acceder a alguna página?
Resultados y Criterios del auto completador del buscador.
Si fueran reales esas búsquedas ¿por qué se le imputan a mi defendido?
SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito junto con sus documentos y copias de todo ello, se admita a trámite el correspondiente incidente nulidad de actuaciones, y previo traslado en plazo legal a las demás partes, se resuelta acordar la nulidad de las búsquedas imputadas a DON
Es de justicia que pido en Madrid a 3 de julio de 2016
Firma de Letrado Firma de Procurador
abogadomartin