¿Qué es la custodia compartida?
La custodia compartida es la situación legal mediante la cual, en caso de separación o divorcio, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. No se debe confundir la custodia legal con la patria potestad, que se asigna siempre a los padres en las sentencias de divorcio y de medidas paternofiliales, al tratarse de los derechos y deberes de los padres respecto a la educación, cuidados y protección integral de los hijos.
¿Cuál es el sistema de custodia compartida más aplicado por los tribunales de familia?
Si bien existen múltiples fórmulas según cada caso concreto, no estando ninguno regulado en el Código Civil, en la práctica el más común es el sistema de custodia compartida semanal. De esta forma, el menor residirá por semanas alternas, de lunes a lunes, con cada uno de sus progenitores, con recogida y entrega en el centro escolar. Durante la semana, se establece un día de visitas intersemanal con pernocta con el progenitor al que no le corresponda ejercer la custodia esa semana.
En este régimen de custodia compartida no se establece pensión de alimentos a cargo de ninguno de los padres, por lo que cada uno de ellos hará frente a los gastos ordinarios que el menor ocasione cuando se encuentre en su compañía. En cuanto al gasto de escolaridad, así como, de uniforme y material escolar, se obliga también a los padres a abrir una cuenta común donde depositen una cuantía determinada por mitad, siempre que las economías sean similares, para hacer frente a dichos gastos fijos ordinarios.
¿Qué criterios establece el Tribunal Supremo a la hora de otorgar la custodia compartida?
La interpretación de los artículos 92. 5, 6 y 7 del Código Civil, que son los artículos que regulan la custodia compartida en nuestro sistema legal, debe estar fundada siempre en el interés de los menores, que se acordará cuando concurran algunos de los criterios recogidos por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en la Sentencia de 29 de abril de 2013, criterios que recojo a continuación, tales como, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes, el número de hijos, el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos, el respeto mutuo en sus relaciones personales, el resultado de los informes exigidos legalmente.
¿Se están otorgando custodias compartidas en la actualidad cuando las relaciones de los cónyuges son conflictivas?
Los tribunales aplican la doctrina del Tribunal Supremo al ser vinculantes para los jueces. En cualquier caso, incluso en casos de gran conflictividad, he comprobado que algunos juzgados de familia establecen la custodia compartida cuando consideran que sólo de esta forma se salvaguarda el interés del menor.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 2013 considera que las relaciones entre los cónyuges por sí solas no son relevantes ni irrelevantes para determinar la guarda y custodia compartida y que sólo se convierten en relevantes cuando afecten, perjudicándolo, el interés del menor.
Sin embargo, la Sentencia posterior del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 2014 dispone que la situación de conflictividad entre los progenitores si resultaría perjudicial para el menor y no sería beneficioso para el niño establecer la custodia compartida. La Sala declara en dicha Sentencia que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres existan una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad.
¿Es conveniente otorgar custodias compartidas cuando los menores tienen menos de 6 años?
La doctrina de las Audiencias Provinciales, salvo las comunidades autónomas donde es el sistema preferente, consideran que la edad de los hijos es una exigencia para la custodia compartida toda vez que la edad de los niños debe ser lo suficiente como para gozar de un cierto grado de madurez que les permita comprender, asimilar y aceptar con naturalidad la situación en que se encuentran, sin que se produzcan situaciones de inestabilidad emocional, confusión y desorden.
………………..
Las fórmulas de aplicación de la custodia compartida son diversas, y la ley no señala plazos para la alternancia. Así, la periodicidad puede ser semanal, mensual, trimestral o anual. Incluso cada día. Todo depende de los acuerdos que alcancen los padres y del mejor interés de los menores, según la valoración del Ministerio Fiscal y de los jueces de familia. Y tienen mucho peso tanto los horarios laborales de los padres como su disponibilidad.
1. Los hijos en una casa común
La aplicación de la guarda y custodia compartida de los hijos implica, a veces, que los hijos continúen viviendo en el antiguo domicilio familiar. Lo conservan a su favor, y los padres son quienes deben trasladarse desde el suyo a este de manera alterna.
Para muchos divorciados es insostenible que los hijos vivan en el antiguo domicilio familiar y los progenitores se alternen
Esta fórmula -hijos que residen en el antiguo domicilio familiar y los dos progenitores haciendo y deshaciendo maletas para estar con ellos- puede beneficiar el bienestar del menor, que continúa su vida de manera «normal» sin añadir a la ruptura familiar el cambio de domicilio.
El principal inconveniente para los progenitores radica en que al mantenimiento del hogar familiar debe sumarse el de sus respectivos domicilios. Y la ley señala que hay que garantizar al menor una vivienda digna, acorde a su vida anterior al divorcio. Esta solución resulta insostenible en el plano económico para muchos divorciados.
2. Los menores acuden a casa de sus padres
Hay otra manera de aplicar la guarda y custodia compartida: quienes hacen la mochila para trasladarse del domicilio de un progenitor al del otro son los niños. Sus detractores alegan que genera inestabilidad en los menores, y que para evitarlo habría que ampliar los periodos de visitas de los hijos a cada casa.
Dentro de esta opción de que quienes se trasladen sean los niños a casa de cada progenitor, lo más práctico -y en ocasiones lo necesario para unas adecuadas relaciones familiares- es vender la vivienda común. Ello facilita a los dos progenitores constituir un nuevo hogar, ya sea en propiedad o alquilado.
Tras la ruptura, conviene que los padres vivan cerca para que los hijos mantengan una vida parecida a la anterior
En cualquier caso, se recomienda a los padres vivir cerca el uno del otro para facilitar que los hijos continúen su vida sin mayores complicaciones: acudir al mismo centro escolar, relacionarse con las amistades de siempre y participar en similares actividades extraescolares y sociales.
En la custodia compartida, además, se debe realizar un continuado ejercicio de corresponsabilidad: hay que dejar de asumir la completa atención y el cuidado cotidiano de los hijos para pasar a compartirlo al 50% entre padre y madre. Mantener una buena comunicación, relacionarse de manera habitual con la antigua pareja y alcanzar acuerdos en la educación de los hijos es esencial para que todo funcione.
Dificultades y cambios legales
El Código Civil se ha quedado, en el sentir de muchos, obsoleto. La sociedad reclama criterios de corresponsabilidad en el cuidado de los hijos, algo que llevaría a invertir el régimen general de custodia monoparental (en la práctica para la madre) por otro en el que prime la guardia y custodia compartida.
No es una fórmula muy aplicada en España. Debe solicitarse de mutuo acuerdo, aunque de manera excepcional puede ser acordada por el juez a petición de uno solo de los progenitores si se determinara que así se protege más el interés del menor.
De manera excepcional, la custodia compartida puede ser acordada por el juez para proteger el interés del menor
Sin embargo, lo habitual cuando no hay acuerdo es que la custodia sea solo para uno de los padres. En desacuerdo, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden. Como en España hay que realizar un enorme esfuerzo para conseguir una vivienda en propiedad, uno de los principales objetivos de las partes en los procesos judiciales de divorcio es conseguir para sí el uso de la casa. Esto, asociado a la custodia y guarda de los hijos, ha dado como resultado que en el 85% de los procesos judiciales se resuelvan ambas cuestiones a favor de la madre.
Para finales de año podrá haber una Ley estatal de custodia compartida
En numerosos casos esto ha dejado en una situación dramática al otro progenitor, que debe abandonar la vivienda familiar, procurarse otra en propiedad o arrendamiento y pagar las pensiones de alimentos de sus hijos.
En poco tiempo podrá cambiar esta situación, si se cumplen las previsiones del Ministerio de Justicia. El pasado mes de junio se comprometió en el Congreso a presentar para finales de este año una Ley estatal de Custodia Compartida:
- Será el juez quien tenga la libertad de elegir el modelo conveniente para el niño, custodia compartida o monoparental.