La insolvencia es una situación de hecho que se caracteriza por un desequilibrio patrimonial del que resulta que los créditos y obligaciones exigibles a un deudor superan los bienes y derechos realizables. De esta forma, el acreedor no puede satisfacer los créditos. Cuando el sujeto que se encuentre en situación de insolvencia lleva a cabo actos que perjudiquen los intereses de los acreedores, nos encontraremos ante insolvencias punibles.

La regulación de este delito se encuentran en los artículos 259-261 bis del Código Penal. En principio, analizaremos el contenido del primero de ellos, el art. 259 CP, en el que se establece que será castigado con una pena de prisión de uno a cuatro años y multa de ocho a veinticuatro meses quien, encontrándose en una situación de insolvencia actual o inminente, realice alguna de las siguientes conductas:

1. Oculte, cause daños o destruya los bienes o elementos patrimoniales que estén incluidos, o que habrían estado incluidos, en la masa del concurso en el momento de su apertura.
2. Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial.
3. Realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica.
4. Simule créditos de terceros o proceda al reconocimiento de créditos ficticios.
5. Participe en negocios especulativos, cuando ello carezca de justificación económica y resulte, en las circunstancias del caso y a la vista de la actividad económica desarrollada, contrario al deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos.
6. Incumpla el deber legal de llevar contabilidad, lleve doble contabilidad, o cometa en su llevanza irregularidades que sean relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera. También será punible la destrucción o alteración de los libros contables, cuando de este modo se dificulte o impida de forma relevante la comprensión de su situación patrimonial o financiera.
7. Oculte, destruya o altere la documentación que el empresario está obligado a conservar antes del transcurso del plazo al que se extiende este deber legal, cuando de este modo se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor.
8. Formule las cuentas anuales o los libros contables de un modo contrario a la normativa reguladora de la contabilidad mercantil, de forma que se dificulte o imposibilite el examen o valoración de la situación económica real del deudor, o incumpla el deber de formular el balance o el inventario dentro de plazo.
9. Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial.

La misma pena se impondrá a quien, mediante alguna de las conductas a que se refiere el apartado anterior, cause su situación de insolvencia.

Cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

Este delito solamente será perseguible cuando el deudor haya dejado de cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o haya sido declarado su concurso.

Este delito y los delitos singulares relacionados con él, cometidos por el deudor o persona que haya actuado en su nombre, podrán perseguirse sin esperar a la conclusión del concurso y sin perjuicio de la continuación de este. El importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa.

En ningún caso, la calificación de la insolvencia en el proceso concursal vinculará a la jurisdicción penal.

El bien jurídico que se protege gracias a las insolvencias punibles es el derecho de los acreedores a ver satisfechos sus créditos a partir del patrimonio del deudor. Garantía de este derecho es el artículo 1911 CC, que reconoce al acreedor el derecho de cobrar dichos créditos con los bienes presentes y futuros del deudor. Otro bien jurídico protegido por estos delitos es, según parte de la doctrina, el correcto funcionamiento del sistema crediticio.

Tipo objetivoNo sólo se castiga la actuación del sujeto que cause dolosamente una crisis o insolvencia en su patrimonio, sino que cabe extender el concepto a “insolvencia inminente”. Es decir, no sólo se castiga provocar la situación sino también agravarla. La insolvencia suele ser multifactorial por lo que la conducta del autor debe ser relevante desde el punto de vista causal para que pueda atribuírsele el resultado. Plantea más problemas el concepto de agravación que puede tener distintos significados, especialmente en su vinculación con la declaración judicial, ya que puede entenderse la agravación como toda actuación posterior que ahonde en la situación de crisis o insolvencia previas o como toda aportación anterior o posterior a una insolvencia cuando ésta tenga un origen multifactorial, tal y como reflexiona la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo en en su sentencia 652/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 45/2018 de 14 de Diciembre de 2018.

Los requisitos que se exigen pues, para apreciar el delito de insolvencia punible, son: en primer lugar, que el autor del delito sea declarado en concurso; en segundo lugar, que la situación de insolvencia haya sido provocada o agravada por él de forma dolosa y, en tercer lugar, que con esto se cause algún tipo de perjuicio a los acreedores y su derecho de crédito.

En la sentencia 8/2017, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Sección 2, Rec 6/2014 de 31 de Marzo de 2017 se pide una condena por insolvencia punible, recogida en el art. 260 CP en el momento de la comisión de los hechos.  La conducta consiste en la agravación de la situación de crisis económica sufrida por el sujeto, de forma dolosa y con independencia de que el delito concursal esté configurado como delito contra el patrimonio. La gravedad o las características concretas de la lesión no son lo que determina la calificación penal, ya que el eje del injusto reside en la conducta en sí misma que agrava la situación de crisis, no en el resultado, hasta el punto que la actual redacción del art. 259 del CP que sustituye al tipo del 260 CP , lo que describe son una serie de conductas realizadas en una situación de insolvencia actual o inminente, donde por ejemplo se describen específicamente algunas de las desarrolladas por el rebelde con el auxilio de A., por ejemplo “Realice actos de disposición mediante la entrega o transferencia de dinero u otros activos patrimoniales, o mediante la asunción de deudas, que no guarden proporción con la situación patrimonial del deudor, ni con sus ingresos, y que carezcan de justificación económica o empresarial, realice operaciones de venta o prestaciones de servicio por precio inferior a su coste de adquisición o producción, y que en las circunstancias del caso carezcan de justificación económica”.

Como se puede observar, el nuevo tipo penal castiga la relación de estas conductas por sí mismas e introduce en el art. 259.9 CP la conducta expresa de “Realice cualquier otra conducta activa u omisiva que constituya una infracción grave del deber de diligencia en la gestión de asuntos económicos y a la que sea imputable una disminución del patrimonio del deudor o por medio de la cual se oculte la situación económica real del deudor o su actividad empresarial”, que coincide con las actuaciones de A. para auxiliar al rebelde.

Lo decisivo no es que objetivamente se dé lugar a la situación de crisis económica o insolvencia, es decir, exista una relación causal entre un comportamiento y el resultado típico, sino que dicho resultado se entienda como parte integrante de la conducta típica en la medida en la que representa la objetivación (concreción o realización) de comportamientos desvalorados por la norma penal.

Responsabilidad civilComo ejemplo ilustrativo se utilizará la sentencia 372/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1307/2011 de 11 de Mayo de 2012 en la cual, según la defensa, se habría producido vulneración del principio non bis in idem, en materia de responsabilidad civil, ya que la sentencia recurrida condena a la responsabilidad civil derivada del delito, pero dicha condena, con la misma cuantía y a favor de la masa de acreedores, ya había sido declarada por la sentencia recaída en un anterior concurso de acreedores contra el acusado.

En cuanto a la responsabilidad civil del delito de insolvencia concursal, la relación entre las jurisdicciones civil y penal es autónoma pero interrelacionada. Según el art. 260.3 CP, el importe de la responsabilidad civil derivada de dichos delitos deberá incorporarse, en su caso, a la masa. El desenlace en el ámbito de la responsabilidad civil se ve condicionado por el art. 112 LECRIM, que establece que, una vez se ejercita la acción penal, se entenderá también utilizada la acción civil, a no ser que el perjudicado la renunciase o la reservase expresamente para ejercitarla una vez terminado el juicio criminal. No se puede argumentar que el juez encargado de enjuiciar la insolvencia concursal no tenga capacidad para pronunciarse sobre la responsabilidad civil derivada de la misma, capacidad que ha sido proclamada reiteradamente en otros procesos judiciales.

La existencia de un tratamiento jurisdiccional paralelo pero interrelacionado en materia de responsabilidad civil se manifiesta en otros preceptos al margen de la legislación penal (en preceptos de legislación concursal). Se menciona, por ejemplo, el art. 50.2 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, en el que se exhorta a los Jueces y Tribunales del orden penal ante los que se ejerciten, con posterioridad a la declaración del concurso, acciones que pudieran tener trascendencia para el patrimonio del deudor a que emplacen a la administración concursal y la tengan como parte en defensa de la masa, si se personase.

La Sala entiende que no existe vulneración del principio non bis in idem, ya que esta prohibición constitucional no acoge en su ámbito natural las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil. Tendría más sentido argumentar esto si se tratase de forma duplicada una obligación civil, pero en este caso se trata de la idea civil de enriquecimiento injusto, por lo que no existen obstáculos para que el proceso penal culmine con una declaración de carácter civil, condicionada por otro lado al resultado del proceso concursal.

Por otro lado, en la sentencia 457/2009, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1395/2008 de 05 de Mayo de 2009, varios recurrentes denuncian una indebida aplicación del artículo 120 CP. Los cuatro acusados fueron condenados como responsables civiles subsidiarios en su condición de herederos del causante, acusado en la causa y no juzgado por haber fallecido. Este tipo de responsabilidad requiere una declaración de responsabilidad criminal en la sentencia, cosa que no ocurre en la recurrida, por lo que entienden los recurrentes que habría sido más adecuado acudir a la vía civil y no penal, conforme al artículo 115 LECRIM.

El Tribunal de instancia, al decidir en este punto, invocó aquí el criterio expresado en la sentencia de la Sala de 31 de octubre de 2002, entendiendo que el fallecido, cuya eventual implicación como autor en los hechos, en los términos de la acusación, habría quedado imprejuzgada, por su fallecimiento, con la consiguiente extinción de la responsabilidad penal por esa causa, por su posición en relación con aquéllos, no obstante, habría podido ser declarado, en cualquier caso, responsable civil subsidiario, y esto, al fin, es lo que se hace.

Sin embargo, al operar de esta manera, ser pierde de vista que la situación del causante en el momento de su muerte era la de acusado y que su fallecimiento tuvo que determinar, necesariamente, la extinción de la responsabilidad penal, además de la acción de esta misma clase con todas sus consecuencias (art. 115 LECRIM). Por ello, se cancela el presupuesto eventualmente habilitante para abrir la vía de la responsabilidad civil subsidiaria, que, por tanto, indebidamente se ha franqueado, estimando así la Sala el motivo.

• Subtipo atenuado

El castigo penal será menor si la situación de insolvencia surge o se agrava por causa imprudente. Se establece en el artículo 259.2 que cuando los hechos se hubieran cometido por imprudencia, se impondrá una pena de prisión de seis meses a dos años o multa de doce a veinticuatro meses.

• Subtipo agravado

Según el artículo 259 bis CP, los hechos a los que se hace referencia en el artículo 259 del Código Penal se castigarán con una pena de prisión de 2 a 6 años y multa de 8 a 24 meses si concurre alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando se produzca o pueda producirse perjuicio patrimonial en una generalidad de personas o pueda ponerlas en una grave situación económica.
2. Cuando se causare a alguno de los acreedores un perjuicio económico superior a 600.000 euros.
3. Cuando al menos la mitad del importe de los créditos concursales tenga como titulares a la Hacienda Pública, sea esta estatal, autonómica, local o foral y a la Seguridad Social.

Gracias a Iberley