La Ley orgánica 13/2015, de 5 de octubre, ha modificado el contenido y la estructura del Título VIII del Libro II –“Del Sumario”- de la Ley de enjuiciamiento criminal, antes denominado con el enunciado de los tres primeros capítulos actuales y ahora intitulado “De las medidas de investigación limitativas de los derechos reconocidos en el artículo 18 de la Constitución”, cuyo Capítulo I pasa a denominarse “De la entrada y registro en lugar cerrado”, si bien la citada reforma en nada ha modificado los artículos 545 a 572 de la ley procesal, no obstante, los principios rectores recogidos en el artículo 588.bis.a de la citada norma son aplicables a la restricción de todo derecho fundamental, y por ende, también a la inviolabilidad del domicilio.

El artículo 18.2 de la Constitución tras proclamar que el domicilio es inviolable, señala que “ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”, por tanto, solo la autorización judicial, el consentimiento del morador o el delito flagrante, pueden actuar como causas de justificación de la invasión domiciliaria por los poderes públicos, bien entendido que la entrada y registro en el domicilio de cualquier ciudadano encierra un acto de imputación material que, vaya o no acompañado de la correlativa imputación formal, solo puede justificarse como consecuencia de la investigación de hechos de incuestionable carácter delictivo y, cuando menos, indiciariamente atribuibles al morador (STS Nº 698/2014, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 619/2014 de 28 de Octubre de 2014).

El derecho a la inviolabilidad del domicilio fue reconocido en un principio como una reacción contra las prácticas abusivas de las autoridades inglesas en la colonia americana, que consistían en registros arbitrarios, mediante la expedición de mandamientos en blanco. En nuestro país, ya la Constitución de 1812 garantizaba el derecho a la inviolabilidad del domicilio pero, a diferencia del artículo 18.2 de la Constitución actual, en el derecho comparado se establecen precisiones de carácter finalista, además de posibilitar la regulación más concreta en la legislación ordinaria. El artículo 14 de la Constitución italiana de 1947, que prevé la regulación por leyes especiales de “las averiguaciones y las inspecciones por motivos de sanidad e inmunidad pública o con fines económicos y fiscales”, así como el artículo 13 de la Ley Fundamental de Bonn de 1948 que admite restricciones a la inviolabilidad adoptadas mediante ley “ante peligro común o de la vida humana” y para “prevenir peligros por la seguridad y el orden públicos, especialmente para subsanar la escasez de viviendas, combatir una amenaza de epidemia o proteger a menores en peligro”.

En la historia del constitucionalismo adquieren especial interés tres inviolabilidades, la de la persona, la domiciliaria y la de las comunicaciones, por ejemplo, el artículo 6 de la Constitución de 1876 –obra de la restauración borbónica y vigente cuando se publica la Ley de enjuiciamiento criminal de 1882- decía que “nadie podrá entrar en el domicilio de un español, o extranjero residente en España, sin su consentimiento, excepto en los casos y en la forma expresamente previstos en las leyes”, entrañando el domicilio, en cuanto morada o habitación de la persona, una estrecha vinculación con su ámbito de intimidad –la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto a la protección de la intimidad personal y familiar-, pues lo que se protege no es solo un espacio físico sino también lo que en él hay de emanación de una persona física y de su esfera privada, por tanto, decir intimidad es un modo de referirse a la necesidad vital de un espacio de reserva o retiro, de un “mundo propio”, en el que resulte posible el repliegue del individuo sobre sí mismo (sentencia Nº 154/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10484/2016 de 10 de Marzo de 2017), en otros términos, es designar un reducto intrapersonal espacialmente circundado por el interpersonal de la “vida privada”, que tiene su sede por antonomasia en el domicilio.

El Tribunal Constitucional ha extendido esta protección a las personas jurídicas con base, no en el concepto de intimidad, sino en el de privacidad, de forma que no estarían constitucionalmente protegidos los locales abiertos al público durante los días y horas de apertura, las fábricas, almacenes, talleres, garajes, etc., por ejemplo, la sentencia Nº 69/1999, Sala Segunda, Recurso de amparo 2.824/1995 de 26 de Abril de 1999, señala: “Por tanto, cabe entender que el núcleo esencial del domicilio constitucionalmente protegido es el domicilio en cuanto morada de las personas físicas y reducto último de su intimidad personal y familiar. Si bien existen otros ámbitos que gozan de una intensidad menor de protección, como ocurre en el caso de las personas jurídicas, precisamente por faltar esa estrecha vinculación con un ámbito de intimidad en su sentido originario; esto es, el referido a la vida personal y familiar, solo predicable de las personas físicas. De suerte que, en atención a la naturaleza y la especificidad de los fines de los entes aquí considerados, ha de entenderse que en este ámbito la protección constitucional del domicilio de las personas jurídicas y, en lo que aquí importa, de las sociedades mercantiles, solo se extiende a los espacios físicos que son indispensables para que puedan desarrollar su actividad sin intromisiones ajenas, por constituir el centro de dirección de la sociedad o de un establecimiento dependiente de la misma o servir a la custodia de los documentos u otros soportes de la vida diaria de la sociedad o de su establecimiento que quedan reservados al conocimiento de terceros”.

Esta doctrina del Tribunal Constitucional produjo la modificación, vía Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, del artículo 554 de la Ley de enjuiciamiento criminal, al que se añade un número cuarto, pero inexplicablemente la citada reforma solo hace referencia al domicilio de las personas jurídicas “imputadas”, luego entonces, desde el punto de vista penal ¿la entrada en el domicilio de las personas jurídicas “no imputadas” requiere autorización judicial?

La respuesta es negativa, si no hemos entendido mal, cosa harto probable, la sentencia Nº 125/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1183/2013 de 20 de Febrero de 2014, que indica:

“La autorización judicial está pensada para proteger ese primer reducto de privacidad que es la morada, no para poner trabas a la investigación penal. Rige la inviolabilidad del domicilio también para los no imputados y también en actuaciones no penales. Esto es una obviedad. No se entiende por eso muy bien qué razones adicionales confluyen para una tutela reforzada cuando estamos ante una persona jurídica imputada, que no concurran también cuando lo que se registra es la sede de una persona jurídica no imputada (la imputación o no a veces depende solo del tipo de delito). Idéntica tutela debiera dispensarse a la persona jurídica imputada que a la no imputada. Que la responsabilidad penal alcance a la persona jurídica no imponía nuevas previsiones en materia de medidas de investigación invasivas de derechos fundamentales.

No ha pensado así el legislador y la Ley 37/2011 añadió un nuevo apartado cuarto al artículo 554 –entrada y registro domiciliario- con esta previsión que sirve de base al recurrente para su argumento: «Tratándose de personas jurídicas imputadas, el espacio físico que constituya el centro de dirección de las mismas, ya se trate de su domicilio social o de un establecimiento dependiente, o aquellos lugares en que se custodien documentos u otros soportes de su vida diaria que queden reservados al conocimiento de terceros». No se atisban las razones de esa ampliación del concepto de domicilio operativa solo para personas jurídicas imputadas. El registro de una oficina aneja a una tienda, donde también se guardan soportes de la industria o negocio, no exige mandamiento judicial si el titular del local es una persona física o una persona jurídica no imputada. Se pueden registrar esos lugares para esclarecer un delito no imputable a una persona jurídica (v.gr. una apropiación indebida); pero no, si se tratase de una estafa, lo que no parece lógico. En ambos casos el derecho a custodiar es el mismo y la finalidad de su limitación idéntica: exigir responsabilidades penales. La «privacidad» de una persona jurídica no se robustece cuando se convierte en posible responsable penal. Tan tutelada ha de estar la intimidad de las personas jurídicas no imputadas como la de las imputadas. Sin embargo a tenor de la ley solo es predicable ese concepto ampliado de domicilio a estos efectos de la persona jurídica imputada, y por tanto solo respecto de delitos susceptibles de generar responsabilidad penal de entes morales. La disposición encierra, sin duda, incoherencias. Pero no pueden salvarse por la vía que propone el recurrente: extender las incoherencias a otros supuestos en contradicción con la clara normativa legal. No puede proyectarse esa previsión sobre supuestos diferentes a los contemplados en ella: ni sobre estancias o negocios abiertos al público, ni sobre sedes de personas jurídicas cuando las mismas sean ajenas a la imputación”.

¿Qué delitos admiten esta injerencia? Ante el silencio de la ley habrá que acudir al principio de proporcionalidad, tal y como viene diseñado en el artículo 588.bis.a.5, esto es, una vez acreditado que la medida es útil y necesaria, debe valorarse “la gravedad del hecho”, entre cuyos parámetros no solo se incluyen una categoría específica de delitos o la magnitud de la sanción, sino también otros criterios como la afectación social, la repercusión en la convivencia, el significado y rango en un Estado de Derecho de los bienes jurídicos lesionados, la morfología de la infracción, etc.

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