SERVILEGAL ABOGADOS

Nulidad contrato por no tener firma de conyuges en gananciales

Artículo 1377 CC

Para realizar actos de disposición a título oneroso sobre bienes gananciales se requerirá el consentimiento de ambos cónyuges.

 

 

La jurisprudencia así lo ha asentado, véase la S.T.S. 5/6/2008 (Tol 1331019), así como la actual tendencia a declarar la anulabilidad del negocio jurídico en el que un buen ganancial se dispone sin el consentimiento del otro, S.T.S. 9/5/2007 (Tol 1092845)

 

Es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo la de que el acto de disposición de un bien ganancial (disposición a título oneroso), realizado por uno de los cónyuges sin el consentimiento del otro no es nula de pleno derecho, sino simplemente anulable a instancia del cónyuge que no concurrió a prestar el consentimiento o de sus herederos, según lo dispuesto en el artículo 1322 del C.C., que concreta la sanción legal prevista para el caso de no haberse dado cumplimiento a lo que dispone el 1377, conforme al cual, tratándose de una hipoteca sobre el bien ganancial, es necesario el consentimiento de ambos cónyuges. El acto de disposición no es anulable a instancia del que vendió, ni de la persona que con él contrató, por lo que si tal acción de anulabilidad no se ejercita, el contrato es plenamente válido y vinculante para los que lo concertaron [S.S.T.S. 29/9/2006 (Tol 1014568); 15/1/2008 (Tol 1235318); 5/6/2008 (Tol 1331019), entre otras].

 

Mientras la nulidad puede hacerse valer por vía de acción o de excepción, la anulabilidad sólo se puede hacer valer accionando [S.T.S. 29/9/2006 (Tol 1014568)].

 

La acción de nulidad (anulabilidad, impugnabilidad o nulidad relativa) debe ejercitarse dentro del plazo legal de cuatro años previsto en el último párrafo del Artículo 1301 C.C. [S.T.S. 14/11/2000 (Tol 12810)].

 

La falta de la firma del cónyuge en un contrato de compraventa

A la hora de cerrar un contrato de compraventa (mal llamado muchas veces «de arras» o  «de señal») sobre un inmueble ganancial no debe omitirse la firma de uno de los cónyuges. Hacerlo supone una fuerte inseguridad jurídica pues la operación podría ser anulada por el cónyuge ausente y con certeza ningún notario va a permitir el otorgamiento de la escritura sin constarle el consentimiento de ambos cónyuges ( 1.377 del Código Civil). 

Jurídicamente la operación puede ser válida puesto que el consentimiento del cónyuge «olvidado» puede ser inferido de las circunstancias concurrentes y puede otorgarse antes o después de la firma del contrato ( STS de 15 de julio de 2003, Sala 1ª de lo Civil, Secc. 1ª, numero de recurso 3679/1997, ROJ 5052/2003). También debe tenerse en cuenta que mientras los cónyuges convivan existe una presunción de conocimiento de la actividad económica ganancial; conocimiento que es tanto un derecho como un deber, luego no basta con afirmar que al cónyuge no le consta lo firmado por el otro. De hecho, el silencio y la pasividad durante cierto tiempo puede interpretarse como aceptación (STS, Sala 1ª de lo Civil, Secc. 1, de 29 de septiembre de 2006, nº recurso 4789/1999).

Además, el cónyuge omitido tiene un plazo de cuatro años para impugnar la operación y esto lo debe hacer judicialmente contra quienes fueron parte del contrato. Este consentimiento implícito no es aplicable para operaciones que se realizaron a título gratuito,  como las donaciones,  pues en ese caso el consentimiento del cónyuge debe ser expreso, nunca tácito.  No debe considerarse una operación a titulo gratuito la concesión de un derecho de opción de compra pues ésta es simplemente un contrato preparatorio de otro posterior ( Sentencia nº 0627 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 18 de Junio de 1993, Nº de Recurso 2469/90 ).

Debe saberse que si efectivamente un cónyuge ha dispuesto del inmueble ganancial a espaldas del otro y se anula la operación,  el comprador podría exigirle una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados ( Sentencia de 15 de febrero de 2007 de la Audiencia Provincial de Albacete, Secc. 2ª, nº de recurso 290/2006, ROJ SAP AB 77/2007  y Sentencia de 30 de enero de 2012 de la Audiencia Provincial de Pamplona, Sección 2, nº de recurso 42/2011, ROJ SAP NA 783/2012 )

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Legitimación de un solo cónyuge para demandar por cláusulas suelo

Existe legitimación de un solo cónyuge para demandar por cláusulas suelo sin necesidad de que el otro intervenga en la demanda.

Una de las excepciones que con más frecuencia alegan los Bancos es la falta de legitimación de un solo cónyuge para demandar por cláusulas suelo.

Para situarnos vamos a explicar con un EJEMPLO en qué consiste esta alegación y qué respuesta dan los Tribunales.

EJEMPLO: 

1.- Un matrimonio tiene firmada una hipoteca con una cláusula suelo.

2.- Uno solo de los cónyuges presenta la demanda contra el Banco en solicitud de nulidad de dicha cláusula por abusiva.

3.- El Banco, cuando contesta la demanda, plantea la excepción de falta de legitimación activa del cónyuge porque no ha intervenido el otro, siendo los dos prestatarios del préstamo.

 

La preguntas que hacemos es:

¿ existe falta de legitimación de un solo cónyuge para demandar por cláusulas suelo ?

La respuesta, es que NO hay falta de legitimación y por tanto uno sólo de ellos puede actuar en el procedimiento sin necesidad de que intervengan ambos.

Uno de los fundamentos jurídicos utilizados con más frecuencia para desestimar la falta de legitimación activa de un solo cónyuge, es el artículo 1385 Código Civil:

» Los derechos de crédito, cualquiera que sea su naturaleza, serán ejercitados por aquel de los cónyuges a cuyo nombre aparezcan constituidos. Cualquiera de los cónyuges podrá ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción o de excepción.»

 

Veamos, algunas resoluciones que por distintas razones desestiman la excepción de FALTA de legitimación activa en estos casos:

 

– Audiencia Provincial de Alava (Sección 1ª), sentencia de 23.04.2015:

» Falta de legitimación de un solo cónyuge para demandar por cláusulas suelo.  Falta de legitimación activa «ad causam» del Sr. José Ignacio (esposo).

Alega el Banco (recurrente) que los tres contratos de préstamo hipotecario se otrogaron en favor del demandante D. José Ignacio y de Dª Crescencia. Los dos primeros cuando ambos eran solteros  y la tercera casados bajo el régimen de gananciales, sin embargo en la demanda el Sr. José Ignacio en ningún momento hace mención a que ejerce la acción en beneficio de la comunidad y de la Sra. Crescencia, y por ello debe deducirse que lo hace en su propio nombre y eclusivo beneficio y derecho, lo que se traduce en falta de legitimación.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia (en primer lugar)  rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa «ad causam» o una legitimación incompleta de la misma naturaleza.

Y además, porque aun cuando se entendiera que lo verdaderamente opuesto en este motivo es precisamente esa legitimación activa incompleta,…  el art. 1385 del Código Civil en su párrafo segundo bien claramente autoriza a cualquiera de los cónyuges para ejercitar la defensa de los bienes y derechos comunes por vía de acción, como es el caso, habiendo declarado la jurisprudencia que tal facultad para demandar se atribuye por la ley con plenitud de consecuencias y sin perjuicio de la responsabilidad del cónyuge demandante frente al otro prevista en el artículo 1390 C. civil,  sin que, en cambio, suceda lo mismo en el ámbito de la legitimación pasiva, donde las acciones contradictorias del dominio de bienes gananciales tienen que dirigirse necesariamente contra ambos cónyuges.

De la presente doctrina podemos deducir, sin género de dudas, la legitimación del Sr. José Ignacio para ejercer en su nombre e interés común matrimonial las acciones que redundan en interés de los bienes comunes, por cuanto debe entenderse ejercitada la acción en interés común de ambos titulares, …., teniendo además en cuenta, que en los tres préstamos consta la solidaridad y la pertenencia por mitad e iguales partes de los inmuebles hipotecados».

– Audiencia Provincial de Baleares (Sección 5ª), sentencia 28.11.2017:

«La Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2003 menciona como la jurisprudencia rechaza que, en rigor, sea necesario un litisconsorcio activo, ya que nadie puede ser obligado a demandar, de suerte que la denominada falta de litisconsorcio activo necesario es en realidad un defecto de legitimación activa «ad causam « o una legitimación incompleta de la misma naturaleza ( SSTS 11-5-00 y 5-12-00).

De la precedente doctrina podemos deducir la legitimación para el ejercicio de las acciones que redunden en beneficio de ambos titulares del préstamo hipotecario, que además, como consta en la escritura, suscribieron el préstamo de autos con carácter solidario y por tanto, conforme al artículo 1302 del Código Civil, cualquiera de los deudores podrá ejercitar la acción que persigue la nulidad de una cláusula del contrato que resulta perjudicial a todos los prestatarios y con el mismo fundamento, la petición los efectos restitutorios que se deriven de dicha declaración de nulidad, conforme se infiere del artículo 1303 del Código Civil.»

 

–  Audiencia Provincial de León (sección 1ª), sentencia 28.09.2015:

» en el caso que nos ocupa la legitimación de la demandante para actuar en interés propio y del otro prestatario se presume ya que es obvio que actúa en interés de ambos porque a los dos interesa de modo claro y evidente la anulación de una cláusula que opera únicamente para evitar que la fluctuación a la baja del tipo de interés opere a favor de los prestatarios.

Además, no consta en absoluto que haya existido oposición por parte del otro prestatario que -tal vez- no mostrara una expresa conformidad con la acción ejercitada, pero en modo alguno ha formulado oposición a ella. Por último, se podría hipotéticamente plantear que la nulidad de la cláusula solo operara a favor de la demandante porque solo a ella se extendería el efecto de cosa juzgada, pero no se puede negar a la demandante la posibilidad de nulidad de la cláusula aunque solo fuera en relación con ella. La demandante no pretende la nulidad del contrato sin contar con el otro prestatario, sino solo la nulidad de una de sus cláusulas para evitar su aplicación, que podría operar en relación con ella.»

 

CONCLUSION:

Existe legitimación de un solo cónyuge para demandar por cláusulas suelo, si bien es recomendable que en el encabezamiento de la demanda se haga constar que el demandante actúa en beneficio de la comunidad ganancial, o del otro cónyuge o del resto de copropietarios.

Francisco Sevilla Cáceres -Abogado © mundojuridico.info

 

 

Bienes gananciales y privativos (5). Los bienes privativos por confesión. La posición de los acreedores. La posición de los herederos forzosos. El consentimiento de los herederos forzosos. La confesión contraria a una previa declaración de ganancialidad. ¿Es revocable la confesión de privatividad? La aplicación del artículo 1324 durante la fase de comunidad postganancial. Aplicación del artículo 1324 Código Civil a bienes adquiridos antes de reforma de 1981. El pacto de atribución de privatividad. El artículo 1324 en el régimen de separación de bienes.

Bienes privativos por confesión.
Artículo 1324.
“Para probar entre cónyuges que determinados bienes son propios de uno de ellos, será bastante la confesión del otro, pero tal confesión por sí sola no perjudicará a los herederos forzosos del confesante, ni a los acreedores, sean de la comunidad o de cada uno de los cónyuges”.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2006 declara que la confesión produce sus efectos entre los cónyuges, con independencia de que se pueda probar que el origen de los fondos empleados en la adquisición fueron gananciales.
Dice la sentencia:
La confesión vincula a quien la hizo, la esposa, de modo que independientemente del origen de los bienes invertidos y de si existió o no un negocio jurídico subyacente que llevara a la confesión”.
Según esta doctrina, la prueba en contra de la confesión, que se admite en términos generales, no puede consistir, al menos entre cónyuges, en que los fondos que se confiesan privativos no lo eran realmente (en el caso, además, se instrumentó un negocio de préstamo entre la sociedad de gananciales y uno de los cónyuges, el cual se consideró admisible). Esto plantea cuál es la verdadera naturaleza de la confesión de privatividad y cómo se puede desvirtuar. Según una posición doctrinal, que parece recoger la sentencia expresada, solo acreditando una situación de error u otro vicio de consentimiento en la confesión podría ser esta desvirtuada, lo que lleva a considerar que estamos ante algo más que una presunción o medio de prueba, entrando esta confesión en la categoría de un negocio jurídico de fijación (o incluso de atribución, lo que lo aproximaría al negocio de atribución de privatividad; después volveré sobre esta misma cuestión).

La Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declara al respecto de la naturaleza y requisitos de la confesión de privatividad lo siguiente:

“la confesión de privatividad se configura como un negocio de fijación de la verdadera naturaleza del bien, cuando existe incertidumbre sobre su pertenencia a una u otra masa patrimonial. En resumen, respecto de los cónyuges, la confesión de privatividad se configura como un medio de prueba especialmente hábil para acreditar que la adquisición del bien se realizó por el patrimonio privativo de cónyuge del confesante. En definitiva, destruye el juego de las presunciones de los artículos 1361 y 1441 del Código Civil, creando otra presunción de privatividad que puede ser destruida, a su vez por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante. Pero para estos efectos, debe reunir determinados requisitos: a.– Que se trate de una declaración de conocimiento del confesante sobre hechos personales suyos. b.– Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida. c.– La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”.

La DGRN, aunque denomine a la confesión de privatividad “negocio de fijación”, admite que se pueda desvirtuar “por una prueba fehaciente y suficiente de la ganancialidad o privatividad del cónyuge confesante”Es una posición distinta a la primera de las vistas, pues bastaría con acreditar que los bienes objeto de la confesión son gananciales para que la confesión quedara desvirtuada.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020, además de confirmar la eficacia de una confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981, se refiere a su posible impugnación, declarando:

“La confesión de privatividad es un medio de prueba cuya eficacia principal es desvirtuar la presunción de que los bienes existentes en el matrimonio son gananciales. La regla permite hacer posible en la práctica una verdadera subrogación de bienes en el patrimonio privativo cuando se utiliza dinero de aquella procedencia y no es fácil acreditarlo. Responde a la idea de que lo que se dice probablemente es verdad, por lo que debe mantenerse mientras no perjudique a terceros (señaladamente, acreedores o legitimarios del confesante). Pero no se trata de un medio de prueba absoluto y esta sala, tanto para las manifestaciones de privatividad realizadas por un esposo bajo el régimen derogado en 1981, como para las realizadas bajo la vigencia del actual art. 1324 CC, ha continuado reconociendo la posibilidad que el confesante impugne su propia confesión, si bien, ha exigido para ello prueba “eficaz y contundente” ( sentencia 711/1994, de 18 de julio, que, aplicando el derecho derogado, declaró la ineficacia de la confesión por falsedad; sentencia 874/2001, de 25 de septiembre, que, aplicando el art. 1324 CC, niega que en el caso haya quedado desvirtuada la prueba que el precepto atribuye a la confesión; sentencia 1216/2006, de 29 de noviembre, que niega que en el caso se haya probado la ganancialidad ni que concurran los presupuestos de la simulación)”.

La misma sentencia citada (de 15 de enero de 2020) niega que el cónyuge confesante pueda impugnar su declaración sobre circunstancias como haberse otorgado con posterioridad a la confesión una escritura de hipoteca en la que se expresó que el bien era ganancial y la consintieron ambos cónyuges, lo que califica de imprecisión de la escritura seguramente derivada de las propias dudas sobre el régimen de los bienes resultantes de confesiones de privatividad antes de la reforma de 1981, y el haberse incluido en el convenio regulador como domicilio familiar.

Lo que sí exige la DGRN y la jurisprudencia es que la confesión de privatividad se exprese de forma clara, aunque no sean precisas fórmulas solemnes.

Esta resolución de la DGRN de 8 de junio de 2012 admite la existencia de confesión en una escritura en la que comparecen ambos cónyuges y cada uno de ellos manifiesta adquirir una mitad indivisa del bien con carácter privativo, sin recogerse expresamente una confesión formal de cada cónyuge respecto al precio de la mitad indivisa adquirida por el otro. Dice la resolución:

es cierto que la declaración de ciencia del adquirente sobre la privaticidad y procedencia de los fondos para la adquisición, precisa la confesión o expresa ratificación del otro cónyuge. En el presente expediente, habida cuenta que ambos consortes han comparecido en la escritura y cada uno de ellos ha manifestado adquirir con fondos privativos, que la escritura ha sido leída por el notario a los comparecientes y que éstos han manifestado su conformidad con la misma, no puede sostenerse que no ha habido confesión de privaticidad de la adquisición del otro o, al menos, ratificación expresa de la misma”.

La Resolución DGRN de 10 de abril de 2015 se ocupa del caso de un piso había sido comprado por la esposa en 1969, con licencia marital, sin declarar si lo hacía con carácter ganancial o privativo. En 1984, los cónyuges otorgan escritura de capitulaciones matrimoniales en la que pactan la separación de bienes y liquidan los gananciales, y, sin mencionar el referido inmueble, incluyen en la escritura la siguiente declaración: “Los inventariados y adjudicados son los únicos bienes gananciales. Cualesquiera otros de los cónyuges, aunque presuntivamente pudieran aparecer como gananciales, son privativos de aquel que su titularidad ostente, ya sean de carácter activo o pasivo y ya se trate de muebles, inmuebles, títulos valores, cuentas, depósitos dinerarios, créditos y deudas o cualquier otro, y así lo reconocen y aceptan ambos cónyuges’. Con posterioridad se pretende por la esposa la inscripción como privativo, atribuyendo a la referida declaración el carácter de confesión. La DGRN rechaza esta pretensión, considerando que la confesión de privatividad no puede ser genérica.

En un sentido similar al de esta resolución se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009, en cuyo caso los cónyuges habían otorgado también capitulaciones matrimoniales incluyendo una cláusula genérica por la cual “los bienes no inventariados se adjudicaban «a aquél de los cónyuges a cuyo nombre figuran en documento administrativo, bancario, comercial o cualquier otro”, invocando un cónyuge que, conforme a lo pactado en las capitulaciones, diversas fincas que habían sido compradas durante el matrimonio le pertenecían por hallarse en el catastro a su nombre. Según el Tribunal: 

“Si los bienes son gananciales porque fueron adquiridos a título oneroso constante matrimonio a costa del caudal común (como figura entre los hechos probados) es indiferente que se incluyan o no en el inventario partible, porque aunque se omitan en el relato de los bienes gananciales, siguen no obstante conservando ese carácter en tanto no se distribuyan entre los cónyuges como consecuencia de la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales. Por otra parte los documentos administrativos, bancarios, comerciales, nada prueban frente al carácter ganancial de los bienes, dada la permisividad con la que se toman referencias en determinados archivos”.

El artículo 1324 que analizamos no se refiere específicamente a la confesión de privatividad del dinero en la adquisición por compraventa por un cónyuge, aunque esta sea la hipótesis más frecuente, sino  a la confesión por un cónyuge de que un bien de cualquier naturaleza es privativo del otro. Pero no parece que pueda ser considerada eficaz una confesión de privatividad que contradiga las reglas legales de determinación de la privatividad o ganancialidad de los bienes. Por ejemplo, un bien adquirido por permuta de otro ganancial en que compareciera un cónyuge confesando que el bien adquirido es privativo del otro cónyuge. Esta posibilidad, aunque pueda no exceder del texto literal de la norma, sí lo hace de su espíritu, aunque también es cierto que la privatividad podría tener su origen en actos anteriores a aquél en que se realiza la confesión (por ejemplo, el bien permutado, que era teóricamente ganancial, puede haber sido adquirido en su día con dinero que en realidad era privativo aunque no constara como tal), lo que aconseja una interpretación flexible del ámbito de la regla, por lo menos en estos casos. La Resolución de 8 de junio de 2012, antes citada, declara que uno de los requisitos de la confesión de privatividad es “Que sobre el bien que se reconoce privativo del otro cónyuge, exista incertidumbre acerca de la naturaleza, de forma que no opera este efecto si el bien tiene una naturaleza ganancial o privativa claramente definida”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2014 contempla un supuesto en que la confesión del esposo se refirió no al dinero empleado por la esposa en la adquisición sino a haberse realizado la adquisición en virtud de un contrato privado anterior al matrimonio, aunque la escritura pública de adquisición se formalizase tras la vigencia de la sociedad de gananciales, admitiendo la eficacia probatoria de esa confesión ex artículo 1324 Código Civil (la sentencia añade, además, el argumento de la eficacia de un pacto de atribución de privatividad, a lo que me refiero al final de esta entrada).

La Resolución DGRN de 6 de junio de 2012, ante una solicitud de rectificación de un bien inscrito como ganancial a privativo, se remite al artículo 40.d Ley Hipotecaria, exigiendo o el consentimiento del cónyuge afectado, o una resolución judicial en procedimiento contra el mismo. Esta resolución rechaza la rectificación de un título de concentración parcelaria en el que el bien se había declarado como ganancial mediante acta de rectificación del título expedida por la administración competente.

Debe distinguirse la confesión de privatividad de la prueba del carácter privativo del precio o contraprestación abonado, la cual no puede resultar de las simples manifestaciones del otro cónyuge. La Resolución DGSJFP de 26 de febrero de 2020 se refiere a una compra por la esposa de un bien, compareciendo el esposo en la escritura a efectos de reconocer que el precio abonado procedía de la venta de un previo bien privativo de la esposa. El bien se inscribe como privativo por confesión y se recurre, argumentando que debía haber sido inscrito como privativo legal. La Dirección General, además de declarar que no cabe recurso gubernativo contra la práctica de una inscripción, recuerda que la inscripción como privativo legal exige que la prueba del carácter privativo del precio abonado quede amparada bajo la fe pública notarial.

También debe distinguirse entre la confesión de privatividad y el negocio de atribución de privatividad, admitido por la Dirección General, dando lugar a un régimen distinto, en cuanto el negocio de atribución de privatividad no sujetará el bien al régimen del privativo confesado, sino al del bien privativo. A este pacto me referiré después.
Ley aplicable a la confesión de privatividad.

En relación con la naturaleza de la confesión de privatividad, cabría plantearse cuál es la ley aplicable a la misma. Una primera posición es la de considerar que su posibilidad y efectos se rige por la misma ley que regula el régimen económico matrimonial. Pero cabría argumentar que la confesión de privatividad es un pacto de naturaleza contractual al que son de aplicación las normas de los contratos. El Reglamento 593/2008, de 17 de junio de 2008 (Roma II) excluye expresamente de su ámbito de aplicación las obligaciones que se deriven de relaciones familiares o de regímenes económicos matrimoniales. Pero esto no excluiría la posible aplicación subsidiaria del artículo 10.5 II del Código Civil si se considerara que la confesión de privatividad es de naturaleza contractual. Este artículo 10.5 II del Código Civil dispone: “No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, a falta de sometimiento expreso, se aplicará a los contratos relativos a bienes inmuebles la ley del lugar donde estén sitos …”.

La Resolución DGRN de 10 de mayo de 2017 y la Resolución DGRN de 17 de mayo de 2017 consideran que la ley aplicable a la confesión de privatividad es la misma que regule el régimen económico matrimonial. Se descarta expresamente que sea de aplicación al caso el artículo 10.1 del Código Civil “La posesión, la propiedad, y los demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen”. En el caso, uno de los cónyuges era de nacionalidad ucraniana y el otro de ellos de nacionalidad rusa, asumen la aplicación al caso de la legislación ucraniana, y uno de ellos adquiere confesando el otro la privatividad del dinero, confirmando la DGRN la calificación registral, considerando que deberá probarse para la inscripción, en primer lugar, que el derecho ucraniano es el aplicable al caso y, en segundo término, los efectos de la confesión de privatividad conforme al referido derecho ucraniano.

La Resolución DGRN de 27 de febrero de 2019 matiza su previa doctrina en cuanto a la confesión de privatividad de cónyuges sujetos a leyes extranjeras en sus matrimonios, declarando que, habiendo sido inscrito el bien como privativo de un cónyuge por confesión del otro, siendo ambos cónyuges de nacionalidad ucraniana y rigiéndose los efectos del matrimonio por su ley nacional, el asiento registral queda bajo la protección de los Tribunales, desplegando sus efectos conforme a la legislación española, y no cabe exigir al tiempo de la disposición, viviendo el cónyuge confesante, su consentimiento a la disposición del bien. Cuestión distinta es que, al tiempo de la inscripción, pudiera exigirse la acreditación de la legislación aplicable al régimen económico matrimonial en cuanto a los efectos de la confesión de privatividad.

La posición de los acreedores.

Según una cierta opinión, la no eficacia de la confesión frente a los acreedores “sean de la comunidad o de uno u otro cónyuge” implica que estos pueden simplemente desconocer la confesión y proceder respecto de dichos bienes como si la confesión no se hubiera producido. No obstante, la no eficacia de la confesión en relación con los acreedores ha sido matizada por la jurisprudencia.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2001 analiza unas capitulaciones matrimoniales (otorgadas e inscritas en el Registro Civil en el año 1990) en las que se pacta el régimen de separación de bienes y confiesa el marido la privatividad de un bien inmueble, accediendo la escritura al Registro Civil. Con posterioridad, se tramita juicio ejecutivo contra el marido y se anota preventivamente el embargo sobre el bien, que constaba inscrito todavía como ganancial en el Registro de la Propiedad. Dejando ahora al margen de la cuestión de la prioridad registral y de si el acceso de la escritura al Registro Civil es suficiente para afectar a terceros, acreedores posteriores, cuando no ha accedido al Registro de la Propiedad al acto de liquidación en el momento de la presentación a anotación del embargo (cuestión sobre la que hay diversas posiciones, como la de la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Junio de 2005, en la que se niega la tercería de dominio interpuesta por la esposa respecto de un embargo decretado contra el marido, siendo la escritura de capitulaciones y el acceso al registro civil anterior al embargo, tomándose como fecha relevante la del acceso de las capitulaciones al registro de la propiedad), en relación con el no perjuicio de los acreedores derivado de la confesión, dice el Tribunal Supremo:
En cuanto a la segunda de aquellas decisiones, la de confesión de privaticidad del inmueble litigioso, no puede entenderse validamente cuestionada por afectar a un bien presuntamente común en principio –sólo los que se encuentran en esa situación presuntiva, como previenen el art. 1361 del Código civil y el art. 94.1 del Reglamento hipotecario, como es aquí el caso, pueden ser objeto de la confesión que cómo medio probatorio de lo que ya era así en realidad establece el art. 1324 del Código– ya que, hecha en forma indubitada, esa confesión surte toda su eficacia entre cónyuges y también respecto a terceros siquiera los herederos forzosos del cónyuge confesante pueden impugnar la trascendencia de lo confesado cuando por su falsedad o por su exceso en el contenido económico perjudique sus derechos hereditarios y pueden impugnarla los acreedores en razón de una propiedad que no haya dejado de ser lo que por confesión se dice que ha cambiado y sobre la que, por lo mismo, pueden pretender realizar sus créditos siquiera para ello han de probar la falsedad de aquella confesión y la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes pues de otro modo, dado el tiempo posterior del nacimiento de sus créditos, han de pasar por lo que resulte de la confesión hecha de privaticidad, al no haber sido desvirtuada como le correspondería hacer a la entidad recurrida y no la probanza de lo contrario a la parte que ya tiene a su favor aquel reconocimiento confesado y cuyo fondo persistirá mientras no sea eficazmente impugnado a través de prueba adecuada”.
 
En el caso de la sentencia, el crédito (derivado de un pagaré firmado en el año 1991) era de fecha posterior a la confesión, recogida en una escritura pública de capitulaciones matrimoniales, siendo también posterior a la fecha en que la escritura de capitulaciones se inscribió en el Registro Civil. A mi entender, solo el acreedor cuyo crédito sea anterior a la confesión debería estar protegido frente a la misma, pudiendo discutirse si la confesión que no se refleja en un Registro Público debe perjudicar a tercero. Sin embargo, la sentencia analizada no lo entiende así (en el caso, como he dicho, el crédito era efectivamente de nacimiento posterior tanto a la confesión como al acceso de la escritura de capitulaciones en la que se recogía al Registro Civil), planteando la analogía con el caso del heredero forzoso, cuya acción de impugnación de la confesión nace tras el fallecimiento del confesante, distinguiendo este supuesto del de cambio de régimen económico matrimonial contemplado en el artículo 1317 Código Civil. Dice la sentencia:

Ahora bien, aunque el ejercicio de una y otra de aquellas facultades puede repercutir en derechos de terceros, las posibilidades de remedio par estos no son únicas y las mismas pues cuando esos derechos resulten afectados por la sustitución de régimen económico matrimonial ese cambio no les perjudicará si tales derechos ya estaban adquiridos en el tiempo de cambio bastando esta doble circunstancia para preservarlos, sin más que la simple alegación de la misma, como ha señalado las sentencias de 13 de junio de 1986 y 4 de mayo y 10 de septiembre de 1987. Distinto es el efecto respecto a terceros cuando la posible medida de cambio -que no tiene porqué ser tal si se queda en mero reconocimiento de lo que ya era- se produce entre marido y mujer sobre bienes concretos pues aunque entre los esposos es plena la eficacia de la confesión de un cónyuge al respecto, no ocurre así en relación a terceros -los herederos forzosos del confesante, que podrán impugnar el acto por simulado o por perjudicarse con él su legítima, y los acreedores que, basándose en la permanencia de la propiedad en el confesante o en la sociedad de gananciales que pudiera regir entre uno y otro cónyuge, podrían impugnar el acto confesado por ser fraudulento o simplemente simulado– para los que no existe la limitación que supone la exigencia del art. 1317 como lo pone de relieve la concesión, sin discriminación para los otros posibles afectados, de la facultad impugnatoria a los herederos forzosos cuya condición legitimadora y de perjuicio irrogado no podrá conocerse hasta que se abra la sucesión del cónyuge confesante del art. 1324 y no menos por los acreedores que hayan surgido y que en la ineficacia de aquel acto tienen el remedio, a falta de otros bienes en que resarcirse, para cobrar sus créditos”.

El Tribunal exige que el acreedor impugne la confesión acreditando “la falsedad” de la misma y “la imposibilidad de cobrar sus créditos sobre otros bienes”, afirmando en el último párrafo transcrito que podrá impugnar el acto de confesión “por ser fraudulento o simplemente simulado”. Así, no podrá el acreedor simplemente desconocer la confesión sino que debe impugnarla y sobre el recaerá la prueba del fraude o de la simulación, siendo, además, la acción de impugnación subsidiaria, de modo similar a la de rescisión.

La sentencia no hace ninguna referencia a una presunción de fraude, común a los actos a titulo gratuito (artículos 643 y 1297 Código Civil), sino a la necesidad de justificar la falsedad de la misma, apartándose, si así se entiende, de posiciones doctrinales que defendían la extensión de esta presunción de gratuidad a favor de los acreedores perjudicados por la misma. Expresamente dice el Tribunal:

“la anotación preventiva de embargo no pude producir efectos contra las adquisiciones jurídicas efectuadas con anterioridad aunque no hayan sido inscritas, ni siquiera anotadas”, y esta es la situación que aquí se ha producido pues confesada la adquisición de la finca litigiosa como privativa de la demandante, desde la fecha misma de su adquisición por compra -ya que la confesión del esposo constituye acto probatorio de lo que ya era y no traslativo del derecho a qué se refiere- la anterioridad del derecho de propiedad, tanto si se toma en cuenta el momento de su adquisición como el de confesión de su cualidad, es manifiesta y no comporta presunción de fraude para con el derecho acreedor que pretende realizar la entidad recurrida aún habiendo logrado su embargo y anotación sobre bien no perteneciente a su deudor …”.

Con todo, la redacción de la sentencia plantea alguna duda sobre si el régimen de impugnación pudiera ser distinto si la confesión fuera posterior al nacimiento del crédito.

El artículo 144.2 Reglamento Hipotecario, al regular la anotación preventiva de embargo de estos bienes, dispone:
“Cuando se trate de bienes inscritos conforme al número 4 del artículo 95, el embargo será anotable si la demanda se hubiere dirigido contra el cónyuge a cuyo favor aparezcan inscritos los bienes, sea o no el cónyuge deudor”.
La DGRN ha reiterado que es insuficiente para la práctica del embargo con la notificación de la demanda contra el cónyuge del deudor beneficiado, sino que es necesario que sea también demandado. Así, entre otras, la Resolución DGRN de 28 de julio de 2015.
La posición de los herederos forzosos. 
Aunque en el ámbito registral se ha optado por imponer el consentimiento de los legitimarios a los actos de disposición realizados tras el fallecimiento del confesante, como veremos, judicialmente encontramos resoluciones en las que se concede eficacia a la confesión frente a los herederos forzosos, creando una prueba de privatividad que les afecta y recayendo sobre dichos herederos la carga de la prueba necesaria para desvirtuar la realidad de dicha presunción. Esto es, no pueden los herederos forzosos simplemente desconocer el valor de la confesión, asumiendo la condición de ganancial del bien o dando a la misma un valor de donación, sino que deben probar que la confesión no responde a la realidad.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 27 de septiembre de 1999, siguiendo esta tesis, admite la acción declarativa de dominio planteada por el donatario del cónyuge beneficiado por la confesión, a pesar de haberse otorgado la donación tras el fallecimiento del confesante y sin consentimiento de sus herederos forzosos, argumentando que:
Ante estos hechos, que no gozan de más prueba que la confesión apuntada, no se alza objeción alguna, lo que determina que entre en juego el artº 1.218 del Código Civil en relación con el artº 1.239 del mismo Cuerpo Legal , mostrando la veracidad de unas declaraciones (las de privaticidad) no contradichas, que impiden que nazca la “vis atractiva” favorable a la ganancialidad de los bienes (antiguo art” 1.407 del Código Civil y actual 1.361 de igual Cuerpo Legal)”.
 
En sentido similar, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 24 de diciembre de 2003, que admite la acción presentada por quien había adquirido el bien por compra del cónyuge beneficiado por la confesión tras el fallecimiento del confesante, solicitando del vendedor y de los herederos forzosos del confesante la elevación a público del contrato, argumenta que son los herederos forzosos del confesante los que deben desvirtuar la prueba que la confesión extrajudicial implica, así como el perjuicio de sus derechos. Dice la sentencia:
“La prevalencia confesoria que el artículo 1324 establece, efectivamente no es absoluta y cabe prueba en contrario, pruebas que han de ser eficaces y contundentes, como declaró la sentencia de 18 de julio de 1994. Que haciendo aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos sucede que esta prueba contradictoria no se ha producido, y ello por que no se ha acreditado que se les haya ocasionado perjuicio con tal declaracion a los herederos forzosos del confesante sino que éstos en prueba de interrogatorio dijeron que no tenian conocimiento de que la confesion fuera para perjudicarles en sus derechos sucesorios. En consecuencia, si la finalidad de dicho precepto es salvaguardar los derechos de los herederos forzosos para que no se actúe en su perjuicio y faltando éste, forzoso es concluir el caracter privativo del bien y la procedencia de la reclamacion efectuada en la demanda, por lo que procede rechazar la apelación”.

Por lo tanto, los herederos forzosos, siguiendo esta posición, son los que deben desvirtuar la situación creada por la confesión, aportando la prueba del carácter ganancial del bien sobre el que recae la misma.

Frente a esta tesis, existen autores que han defendido que el heredero forzoso simplemente puede desconocer la confesión, siendo el beneficiado por la misma el que debe demostrar que la confesión respondía a la realidad para que quede desvirtuada la presunción de ganancialidad.
Algunos autores, partiendo de la necesidad de impugnación por el heredero forzoso de la confesión, entienden que este se beneficia de una presunción de gratuidad de la misma. Así, De los Mozos. Comentarios al Código Civil. Tomo XVIII. Vol. 1. Edersa), quien afirma:

De esta suerte, los legitimarios y los acreedores podrán oponer frente al confesante, la antigua «presunción de gratuidad», en relación con el ejercicio de la acción de reducción por inoficiosidad de las donaciones, indirectamente efectuadas a través de la confesión, o en relación con el ejercicio de la acción Pauliana, respectivamente”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 4 de diciembre de 2013 considera que recae sobre las legitimarias del cónyuge confesante (en el caso, su madre) la carga de la prueba para desvirtuar la eficacia de la confesión de privatividad. Dice la sentencia:

La declaración vincula a quien la hizo. No se prueba ni en puridad se alega expresamente vicio de consentimiento alguno. El causante era perfectamente conocedor de los derechos de su madre, hoy sostenidos por la sucesión procesal de sus hijas. Debe partirse de su radical declaración, ello con independencia de los negocios subyacentes discutidos en el litigio que motivaran la manifestación ante Notario en el hospital. La finca es privativa, salvo prueba en contra, que tienen que producir las actoras. Esta acreditación no se ha hecho, tal como acertadamente concluye la Juzgadora “a quo”…La actora debió probar la simulación, el engaño de sus derechos legitimarios y atacar con prueba la presunción que establece el artículo 1275 del Código Civil, demostrando, por tanto que había detrás un negocio distinto al acto jurídico de fijación, complementario al de adjudicación que se viene impugnando”.

Afirma igualmente esta sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla que:

El origen ganancial de los bienes invertidos en la adquisición del bien no implica necesariamente su ganancialidad. Es perfectamente posible ex artículo 1358 del Código Civil una serie de relaciones entre las masas privativas y gananciales que generen un crédito de la sociedad contra aun cónyuge …”.

Esto está en relación con la ya expresada naturaleza de la confesión de privatividad como negocio de fijación, que excede la simple presunción susceptible de ser destruida mediante la acreditación del carácter ganancial de los fondos empleados, aproximando el régimen del artículo 1324 al del negocio de atribución de privatividad.

En todo caso, si la confesión quedase desvirtuada, ello implicará el cómputo del valor de la parte del cónyuge confesante en su herencia y la posible reducción del acto de confesión si perjudicara las legítimas, que se podría traducir en una compensación en metálico a cargo del beneficiario de la misma o de sus herederos. No podría hablarse de colación del bien objeto de la confesión, pues no se trata propiamente de una donación.
Como he dicho, la compensación a cargo del cónyuge beneficiario de la confesión, si esta ha causado un perjuicio al legitimario, se traducirá en la compensación en metálico, considerándolo equiparable al supuesto de lesión de la legítima mediante un acto particional, ex artículos 1075 y 1078 del Código Civil. Por eso es discutible la solución del reglamento hipotecario que veremos, inspirada por la idea de legítima como pars bonorum.
Al ser la acción de los legitimarios equiparable a la  de reducción de donaciones, entiendo que queda sujeta al plazo de caducidad de cinco años desde la apertura de la sucesión, conforme a la doctrina jurisprudencial para esta última (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1999).
El consentimiento de los herederos forzosos a la disposición de los bienes tras el fallecimiento del confesante.
Según el apartado 4 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario:
“Si la privatividad resultare sólo de la confesión del consorte, se expresará dicha circunstancia en la inscripción y ésta se practicará a nombre del cónyuge a cuyo favor se haga aquélla. Todos los actos inscribibles relativos a estos bienes se realizarán exclusivamente por el cónyuge a cuyo favor se haya hecho la confesión, quien no obstante necesitará para los actos de disposición realizados después del fallecimiento del cónyuge confesante el consentimiento de los herederos forzosos de éste, si los tuviere, salvo que el carácter privativo del bien resultare de la partición de la herencia”.
Si el bien consta inscrito a favor del cónyuge que dispone por confesión y se hace constar en la comparecencia de una nueva escritura su carácter de viudo, surge la posibilidad de aplicar este artículo.
La Resolución DGSJFP de 19 de abril de 2021 declara que expresar en la escritura que el vendedor de un bien privativo por confesión es divorciado no implica que su ex cónyuge confesante viva, pues, de haber fallecido este último, el estado del vendedor no sería el de viudo sino el de divorciado, siendo necesaria recoger en la escritura la manifestación del transmitente sobre tal extremo, esto es, si vive o no el confesante.
Parece que el cónyuge favorecido por la confesión podrá acreditar la inexistencia de legitimarios aportando el título sucesorio del confesante. No bastará una mera manifestación del mismo, aunque sí la tramitación de un acta de notoriedad ad hoc.

La Resolución DGRN de 20 de diciembre de 2017 se refiere a la inscripción de una venta otorgada por el cónyuge viudo del confesante y consentida por quienes afirmaban ser sus herederos forzosos. El notario autorizante de la venta declaraba que, habiendo tenido a la vista la escritura de herencia del confesante, le constaba por notoriedad que quienes prestaban el consentimiento eran los herederos forzosos del mismo. La DGRN, aplicando la doctrina al respecto de la calificación registral de las actas de declaración de herederos, considera que esta manifestación o acta de notoriedad específica no es suficiente, pero no con carácter general sino por no haber incluido en ella el notario todos los elementos precisos para que el registrador pueda realizar su calificación registral, que alcanzaría a la congruencia de la decisión con el grupo de herederos forzosos considerado. Dice la DGRN:

“En el acta complementaria de la escritura calificada el notario autorizante se limita a citar la escritura de herencia del cónyuge confesante de la que resultan quiénes son sus herederas y a declarar simplemente que es notorio que ellas son las únicas legitimarias. Pero, dado que no se acompaña el citado título sucesorio ni se especifica nada más sobre las circunstancias en que se basa esa determinación de la cualidad de herederas forzosos y su notoriedad, en términos que permitan alcanzar el corolario de la determinación individualizada de quienes son legitimarios «ope legis», es evidente que tales extremos son insuficientes para considerar acreditada dicha condición”.

La expresión de resultar la privatividad del bien de la partición de la herencia plantea la duda de si es suficiente la no inclusión del bien confesado privativo en el inventario de la partición de la herencia del confesante, cuando esta no es parcial, para entender que se ha reconocido por los herederos forzosos de este dicho carácter privativo, o bien será precisa una manifestación expresa en tal sentido.
Ya he citado la Resolución DGRN de 10 de abril de 2015, contraria a la eficacia de las declaraciones genéricas como confesión de privatividad, lo que puede suponer un criterio contrario a que la mera no inclusión del bien en el inventario de bienes gananciales de la partición implique confirmación de la privatividad del mismo por los herederos del confesante.
La Resolución DGRN de 29 de febrero de 2012 entiende que la no inclusión del bien en la partición de la herencia del confesante (la confesión constaba en el testamento de este) no implica consentimiento al carácter privativo del bien por parte de los legitimarios que consintieron dicha partición, declarando:
El presente expediente presenta como especialidad el hecho de que se había formalizado escritura de liquidación de régimen económico matrimonial y partición de herencia, otorgada por D.ª Érica, junto con los herederos y legitimarios de su difunto marido don Óscar, en cuya escritura no se hizo mención alguna a la disposición contenida en el testamento de don Óscar, que en su estipulación tercera se establecía que «hace constar el testador que el piso en que habita (…), finca registral NUM 001, es propiedad exclusiva de su esposa, por haberse adquirido con dinero privativo de la misma». Dicho de otra forma, en la escritura de partición de la herencia del cónyuge que hizo la confesión –don Óscar– otorgada por su viuda D.ª Érica, y por los hijos y herederos don Roberto, D.ª Clara, D.ª Sara y D.ª Cristina, nada se dice en relación a esta cuestión, ni se ratifican, como legitimarios, en la confesión realizada por su padre, ni se hace manifestación expresa de que la confesión hecha no perjudica sus legítimas… Si se tiene en cuenta, como se ha dicho, que la confesión sólo vincula a los cónyuges en vida pero no a los legitimarios una vez fallecido quien la hizo, y que los consentimientos presuntos o tácitos se avienen mal con el carácter formal y los rigurosos efectos derivados del procedimiento registral, habrá que concluir que mientras los legitimarios no ratifiquen expresamente la confesión de privatividad hecha por el causante en su testamento, no será posible que los legatarios del cónyuge favorecido por la confesión inscriban a su favor los bienes como si de bienes privativos de éste se tratara”.
La Resolución DGRN de 13 de abril de 2011 considera, del mismo modo, que no tiene valor a estos efectos la no inclusión del bien como ganancial en la herencia del confesante por sus herederos no implica el reconocimiento por estos del carácter privativo del bien, pues ello “puede obedecer a muy diversas causas, incluido el desconocimiento de su existencia por los herederos”.
La partición donde se incluya el bien como privativo podrá ser tanto la del propio confesante como la del beneficiado por la confesión una vez fallecido el confesante, pero, en todo caso, ha de ser consentida por todos los herederos forzosos del confesante y debe reconocerse en ella expresamente la privatividad del bien en favor del beneficiado por la confesión y su no pertenencia a la herencia del confesante, sin que la simple omisión del bien en el inventario de la herencia del confesante tenga valor de confesión. La Resolución citada de 13 de abril de 2011 nos dice “es precisamente por esta indeterminación por lo que el Reglamento Hipotecario, ante la necesidad de evitar en todo caso el acceso al Registro de negocios eventualmente claudicantes, impone el consentimiento de los herederos forzosos del confesante para la realización de actos dispositivos por parte del cónyuge beneficiado por la confesión, salvo que el carácter privativo del bien resulte de la partición hereditaria del confesante“. Si la partición de la herencia del beneficiado por la confesión la han formalizado los herederos del beneficiado por la confesión y el cónyuge confesante, aunque el bien se haya incluido en ella como privativo de aquél, ello no tendrá otro valor que una ratificación de la confesión realizada, pero no vinculará a los herederos forzosos del confesante una vez producido el fallecimiento de aquél.
Otra cuestión debatible es la de si el consentimiento de los herederos forzosos del confesante tras el fallecimiento de este es exigible solo para los actos dispositivos inter-vivos, o también es exigible para la inscripción de los actos hereditarios a favor de los herederos del beneficiado por la confesión.
En el caso de la Resolución DGRN de 13 de junio de 2003 se planteó directamente esta cuestión, entendiendo el notario recurrente que el artículo 95.4 no era de aplicación a la adjudicación hereditaria de los herederos del beneficiado por la confesión, mientras la calificación registral defendía su aplicación a todos los actos dispositivos inter-vivos o mortis-causa. La resolución confirma la calificación registral, aunque en la argumentación se destaca que se trataba de una adjudicación hereditaria seguida de una posterior venta, lo que introduce dudas sobre cuál hubiera sido la decisión si se hubiera limitado a solicitar la inscripción de la adjudicación hereditaria.
Sin embargo, en el caso de la antes citada Resolución de 19 de febrero de 2012, el consentimiento de los legitimarios del cónyuge confesante se exigió para la inscripción  a favor de unos legatarios del cónyuge beneficiado por la confesión.

La Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020 resuelve un caso de elevación a público de documento privado de compraventa otorgado, como comprador, exclusivamente por el esposo, siendo vendedor una entidad pública de vivienda. En el momento del otorgamiento del documento privado el comprador se hallaba casado en régimen de gananciales con una segunda esposa. Con posterioridad al otorgamiento del documento privado, los cónyuges pactan el régimen de separación de bienes en escritura de capitulaciones. El esposo otorga un testamento en que lega el referido bien como mejora a una de sus hijas, declarando que ha sido esta hija la que ha realizado los pagos del precio del bien hasta la fecha y que los seguirá realizando en el futuro. El mismo día en que se otorga dicho testamento, la esposa otorga una escritura pública de renuncia en la que «reconoce que no aportó cantidad alguna a los pagos realizados por la vivienda referida en el presente documento público por lo que es un bien privativo de su citado esposo». Posteriormente, ya fallecidos el esposo y la esposa, los herederos del esposo, todos los hijos de su primer matrimonio, hacen entrega del legado de la vivienda a la legataria (una de dichas hijas). Y esta legataria es la que otorga la escritura pública de elevación a público del documento privado con la entidad pública vendedora. La calificación registral considera que estamos ante un bien privativo por confesión, lo que exigiría el consentimiento de los herederos forzosos de la esposa a la entrega del legado, o la acreditación de que no existen. El Centro Directivo confirma la calificación registral en este punto, declarando:

“… la finca se adquirió por compra constante el matrimonio del causante y su segunda esposa, quienes estaban casados en régimen de sociedad de gananciales; posteriormente, para desvirtuar la presunción de carácter ganancial de la adquisición, la esposa confesó el carácter privativo de la contraprestación hecha por el causante, pero no se acreditó el carácter privativo de la adquisición. Por tanto, se trata de un bien privativo por confesión. Una vez fallecido el cónyuge del confesante, y abierta su sucesión, se hace necesaria la concurrencia del cónyuge confesante y por su fallecimiento la de sus herederos forzosos.  De esta forma, la finca ha de inscribirse primero a nombre del causante por título de compra, y luego a nombre de su hija recurrente por título de herencia, sin que quepa inscribir directamente a nombre de ella. Y ello por aplicación del principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y con independencia de que se haga en una inscripción (tracto abreviado) o en dos. Como se anuncia en la calificación, cabe la posibilidad de inscribir la compra a nombre del causante con carácter privativo por confesión, ya que el defecto señalado se refiere a la inscripción posterior de la herencia a favor de la recurrente. Pero para la inscripción a favor de la adjudicataria recurrente por su título de herencia es precisa la intervención de los herederos forzosos, y, al no haber intervenido éstos ni haberse acreditado que no los hubiera, no puede accederse a la inscripción”.

La regla que exige el consentimiento del de los herederos forzosos del cónyuge no es aplicable cuando la naturaleza de la legítima sea la de un derecho de crédito, como sucede en el derecho catalán, según señala la Resolución DGRN de 16 de octubre de 2003. La misma regla solución aplicable en Galicia tras la reforma de la Ley 2/2006, de 14 de junio, que atribuye a la legítima la naturaleza de pars valoris. Así, la citada Resolución DGSJFP de 7 de febrero de 2020 dice:

“la Dirección General de los Registros y del Notariado (vid. Resolución de 16 de octubre de 2003) ha puesto de relieve que, aunque no establece distinción cuando exige, en tales casos, el consentimiento de los herederos forzosos del cónyuge confesante para la inscripción de la enajenación realizada por el supérstite, dicha regla no es aplicable cuando los derechos legitimarios aparecen configurados como un mero derecho a un valor patrimonial atribuible por cualquier título (como ocurre con la legítima en Derecho catalán conforme al artículo 451-1 del Código Civil de Cataluña). Indudablemente, esa misma solución –la no aplicabilidad del citado precepto reglamentario– sería la procedente en el Derecho civil gallego a la vista de las disposiciones de la Ley 2/2006, de 14 de junio, de derecho civil de Galicia, que atribuye a la legítima una naturaleza claramente distinta a la establecida para el Derecho común en el Código Civil, pues según el artículo 249 de dicha ley «el legitimario no tiene acción real para reclamar su legítima y será considerado, a todos los efectos, como un acreedor». Por ello, en el caso de aforados gallegos, para inscribir los actos de disposición referidos, haría innecesario el consentimiento de los herederos forzosos del confesante”.

La confesión contraria a una previa declaración de ganancialidad.

Según el apartado 6 del artículo 95 del Reglamento Hipotecario: “La justificación o confesión de la privatividad hechas con posterioridad a la inscripción se harán constar por nota marginal. No se consignará la confesión contraria a una aseveración o a otra confesión previamente registrada de la misma persona”.
El reglamento hipotecario es contrario a la consignación de una confesión contraria “a una aseveración o confesión previamente registrada de la misma persona”.
Debe tenerse en cuenta esta última precisión. Así, si un cónyuge adquiriese declarando hacerlo para su sociedad de gananciales, no cabría que el mismo cónyuge adquirente declarase con posterioridad el carácter privativo del precio o contraprestación a favor del cónyuge no adquirente. Sin embargo, no contradiría la norma el que, adquiriendo un cónyuge para su sociedad de gananciales, el cónyuge no adquirente, que no comparece en la escritura y no ha realizado aseveración propia alguna, pudiese confesar la privatividad de lo adquirido.
Si la adquisición la hubiesen realizado ambos cónyuges aseverando hacerlo para su sociedad de gananciales, parece que ninguno de ellos podrá realizar la aseveración a favor del otro.
Si se tratara de bienes que han sido aportados a la sociedad de gananciales por un cónyuge, habiendo el otro aceptado la aportación, no parece que con posterioridad a dicha aportación pudiera utilizarse la posibilidad de confesar la privatividad, porque sería contrario a los propios actos. Esto plantea otra cuestión, la posible revocabilidad de la aportación a la sociedad de gananciales, lo que remito a otra entrada.

La Resolución DGRN de 15 de enero de 2003 admite una confesión de privatividad en relación con un bien adquirido en el año 1953, sin realizarse entonces manifestación alguna sobre la ganancialidad o privatividad, hecha por la esposa en escritura otorgada en el año 2002, en uso de un poder que se le había conferido por el esposo en el año 1952, que se declara subsistente, en el que se incluían facultades para “comprar bienes y derechos de todas clases … declare la procedencia del dinero que invierta en sus transacciones”, rechazando que el simple transcurso del tiempo de cincuenta años entre la compra y la declaración implique contradicción con los propios actos o expresión de ganancialidad.

La Resolución DGRN de 23 de abril de 2018 rechaza la eficacia de una confesión de privatividad recogida en un convenio regulador y relativa a un bien cuya ganancialidad se había establecido en una escritura anterior expresamente por ambos cónyuges. Se trataba de una edificación construida sobre terreno privativo de la esposa, a la cual, en la escritura de declaración de obra y división horizontal, se le atribuye expresamente carácter ganancial. Posteriormente, en el convenio regulador del procedimiento de divorcio de los cónyuges, el esposo reconoce que la edificación se realizó con dinero privativo de la esposa. La DGRN rechaza la eficacia de esta declaración, delimitando el ámbito de las confesiones de privatividad. No obstante, parece admitir la inscripción de la rectificación del registro con el consentimiento de todos los interesados siempre que se reconozca expresamente la existencia del error. Declara el Centro Directivo:

“Como afirmó este Centro Directivo en su Resolución de 23 de marzo de 2004, tratándose de la constancia registral del carácter de la contraprestación a los efectos de determinar la naturaleza, siquiera sea a los solos efectos registrales, del bien adquirido, hay que distinguir dos supuestos distintos: uno es la constancia de la confesión de privatividad realizada por el cónyuge a quien perjudica la misma respecto de un bien en cuya adquisición no hizo confesión o aseveración alguna, y que, en consecuencia, figura inscrito sólo a nombre del otro cónyuge, sin que su naturaleza respecto de la sociedad de gananciales esté definitivamente establecida a los efectos registrales; y otro supuesto distinto es el del presente caso, en el que según consta en los asientos registrales, a la construcción realizada sobre finca privativa de la citada esposa se le atribuyó expresamente carácter ganancial, por lo que el bien se inscribió con tal carácter. En este último supuesto, si existió un error en el título, al configurar al marido como adquirente con el consiguiente un error en el Registro, donde la naturaleza del bien (por supuesto, a efectos registrales) aparece fijada, ese error sería rectificable mediante el consentimiento de todos los que intervinieron en el negocio, conforme al artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria, pero para ello será necesario, al menos, que se declare el error que en su día se padeció, y, como consecuencia de ello, el asiento por practicar será la correspondiente inscripción de rectificación, que producirá los efectos que le son propios”.

¿Es revocable la confesión de privatividad?

No parece que haya inconveniente a que las partes, de común acuerdo, dejen sin efecto una confesión de privatividad, aunque esto debe hacerse con claridad. Se trataría de un supuesto inverso al de contradecir una aseveración de ganancialidad mediante la posterior confesión de privatividad, respecto del que no existe una prohibición equivalente en el Reglamento Hipotecario, lo que puede justificarse en la vis atractiva de la sociedad de gananciales.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2001 analiza un caso en que, en el mismo día en que se otorga la escritura de compra con confesión de privatividad del precio por el esposo a favor de la esposa, los cónyuges otorgan un documento privado en el que el se recoge la voluntad del esposo “a no renunciar en caso de venta del piso a la parte que le corresponda en el precio, pero sin que se integre en el mismo pacto expreso y vinculante por el que se le hubiera reconocido el derecho participativo en el importe de la venta que se reclama, es decir se da ausencia de convenio al respecto, debidamente acordado en cuanto a que el precio se repartiría por mitad entre los cónyuges, con lo cual dicha participación no le asiste desde el momento que confesó que la finca era de la pertenencia exclusiva de la esposa“. Con esta argumentación se da preferencia a la confesión de privatividad sobre la supuesta voluntad del esposo de participar en el precio de la venta de la finca adquirida por la esposa para su patrimonio privativo.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 se plantea esta posibilidad de modificación de los efectos de la confesión por acuerdo posterior de los cónyuges, aunque aclarando que la inclusión del bien en el convenio regulador como domicilio familiar no equivale a tal acuerdo, declarando:

“si bien hipotéticamente podría discutirse la eficacia de un acuerdo por el que, de manera clara, los esposos decidieran desvirtuar la confesión de privatividad, tampoco hay tal, pues a lo único que se hace referencia, de manera poco significativa, es a su uso y ocupación como domicilio por la esposa y a la continuación de la ocupación por el esposo de otro domicilio. Frente a la manifestación expresa y rigurosa del marido de ser privativo el dinero con el que se adquirió (y, en consecuencia, el piso), esta es una manifestación poco significativa que carece de trascendencia como para desvirtuar la eficacia de la confesión”.

La aplicación del artículo 1324 durante la fase de comunidad postganancial.

Cabe plantearse si una vez producida la disolución de la sociedad de gananciales, es posible el uso de la facultad del artículo 1324.

La DGRN se ha mostrado, en general, favorable, al menos en los casos de disolución por fallecimiento. Así:

La Resolución DGRN de 27 de junio de 2003 admite la eficacia de la confesión realizada por los herederos de la esposa, tras el fallecimiento de este, a favor del marido, rechazando la calificación registral, según la cual la confesión de privatividad solo puede hacerse en vida por el cónyuge o resultar de la partición de la herencia. Sin embargo, se destaca que en el caso el bien había sido adquirido en exclusiva por el cónyuge beneficiario de la confesión sin expresión de hacerlo para la sociedad de gananciales. Dice la DGRN:

Es preciso aclarar que la finca la adquirió el marido exclusivamente, y que la misma se inscribió a nombre de él y de su esposa, pero no se hizo constar en la inscripción el carácter del bien ni tampoco si en la adquisición hizo aquél alguna aseveración sobre el carácter del precio, ni tampoco si adquiría para la sociedad de gananciales. Por ello, sin prejuzgar sobre qué ocurriría si se hubiera hecho alguna afirmación de este tipo, ya que no puede inscribirse una confesión contraria a otra anteriormente realizada (cfr. artículo 95.6 del Reglamento Hipotecario), es lo cierto que la calificación, tal y como ha sido realizada, no puede mantenerse, pues la confesión puede hacerse en cualquier momento (cfr. el mismo artículo), y no es un acto personalismo, por lo que, fallecido un cónyuge, la posibilidad de confesar se transmite a sus herederos, sin que exista precepto legal alguno que imponga que se haga dentro de una partición hereditaria”.

Siguiendo la doctrina de esta resolución, también parece posible, a la inversa, que el cónyuge supérstite sea el que confiese la privatividad del bien adquirido en exclusiva por el fallecido sin expresión de hacerlo para su sociedad de gananciales.

La Resolución DGRN de 13 de mayo de 2006 admite la eficacia de la confesión de privatividad hecha por el cónyuge premuerto en su testamento.


Sin embargo, la ya citada Resolución DGRN de 8 de junio de 2012 declaró, al señalar los requisitos de la confesión de privatividad:

La confesión puede referirse al título de adquisición, al precio o contraprestación y de manera especial es preciso que la confesión se realice durante la vigencia del matrimonio –y por tanto del régimen económico de gananciales–, por lo que la confesión realizada por cualquiera de los que fueron cónyuges una vez disuelto el matrimonio tendrá los efectos propios que le otorga la Ley de Enjuiciamiento Civil, un efecto limitado ya que dispone que tendrá eficacia probatoria si no lo contradice el resultado de las demás pruebas”.

Cuestión distinta es que los efectos de la confesión de privatividad, vivo el confesante, no se extingan por la disolución del matrimonio o de la sociedad de gananciales o por la separación judicial de los cónyuges, como declara la Resolución DGRN de 7 de noviembre de 2018 (que sí entiende que podría haberse exigido en la calificación registral la expresión en el acto de disposición del nombre y apellidos del cónyuge del que se separó judicialmente el disponente para acreditar que coincidía con el confesante).

Aplicación del artículo 1324 Código Civil a bienes adquiridos antes de reforma de 1981. 

El artículo 1324 es una norma procedente de la reforma de 1981. Antes de la reforma, el principio general que prohibía la contratación entre cónyuges hacía extraña esta posibilidad, en cuanto pudiera encubrir una transmisión prohibida. La jurisprudencia ha sido fluctuante sobre el valor de la confesión de un cónyuge para acreditar la privatividad a favor del otro en el régimen anterior a la reforma, evolucionándose de una tesis totalmente contraria a posturas de mayor flexibilidad.

Según señala Herrero García (Comentarios al Código Civil. Ministerio de Justicia. 1991), el actual artículo 1324 fue fruto de una evolución jurisprudencial y doctrina previa a la reforma de 1981. Dice esta autora:

“El artículo 1324 encuentra sus precedentes en la elaboración por la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia (es clásica en el tema la Sentencia de 2 de febrero de 1951; y resumen de la doctrina jurisprudencia en la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965) de un criterio por el que se estiman vinculantes inter partes las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propios del otro determinados bienes o el precio pagado por su adquisición, alcanzando esta vinculación a los herederos respectivos en cuanto no resulten lesionadas sus legítimas; por el contrario, en relación con el tercero carecen de eficacia probatoria”.

La citada Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1965 declaró:

“… ello no quiere decir que, la manifestación hecha por el marido en una escritura de adquisición de bienes, a favor de la mujer, de que el precio satisfecho lo es con cargo al patrimonio exclusivo de aquélla, carezca de todo valor, pues, lo aseverado por el esposo, constituirá una confesión, realizada extrajudicialmente y, por tanto, conforme al artículo 1.239 del Código Civil integrará un hecho sujeto a da apreciación de los Tribunales, según las reglas establecidas sobre la prueba y así, éstos, en cada casó concreto, determinarán el valor que deba darse a la misma y si la impugnación se realiza por el propio marido, lo que sólo podrá efectuar, como se reconoce en la Sentencia de 2 de febrero de 1951 , en caso de simulación o falsedad de la declaración, pues, en otro evento, queda vinculado por la misma, se operará una inversión de la carga de la prueba, que no podrá descansar en el simple mecanismo de la presunción establecida en el artículo 1.407, sino en la demostración cumplida del hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada y lo mismo ha de entenderse respecto a los herederos del marido, en su caso, sea cualquiera la clase de éstos, si verdaderamente la manifestación hecha por el “de cujus» fue simulada o falsa, incidiendo con ello en vicio de nulidad total, ya que, en este caso y como proclama la Sentencia de 23 de mayo de 1956 , la reiterada doctrina de casación, reconoce que puede, ejercitar la acción quien tenga interés en la declaración de aquélla y no cabe negarlo al heredero, privado total o parcialmente de la herencia e interesado, por tanto, en establecer la verdad jurídica, para poder entrar en su disfrute …”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 considera que el régimen del articulo 1324 Código Civil no era de aplicación bajo el régimen de la legislación anterior a la reforma de 13 de mayo de 1981, conforme al cual, la presunción de ganancialidad que establecía el antiguo artículo 1407 Código Civil solo podía desvirtuarse mediante una “fuerte carga probatoria”. En el caso de esta sentencia, el Tribunal destaca que tanto la adquisición del bien como la disolución de la sociedad de gananciales por fallecimiento de uno de los cónyuges tuvieron lugar antes de la reforma de 1981, lo que plantea la duda de si debe estarse a la fecha de la adquisición, como se ha considerado en otros supuestos de retroactividad, o a la de la disolución de la sociedad, sin que esta sentencia opte expresamente por una u otra posibilidad.
No obstante, debe señalarse que la sentencia referida se refiere específicamente al efecto de la confesión respecto de terceros (en el caso, herederos forzosos del confesante) y no entre los cónyuges. Dice la sentencia:
En base a la fuerza impuesta a la regla precedente (aunque como presunción “iuris tantum”, que admite prueba en contrario), la doctrina jurídica remarcó, al estudiar dicho precepto, que para destruir tal presunción, no bastaba la confesión que el marido hiciera en la escritura de compra de haberse realizado la adquisición con dinero de la mujer, pues ha de constar esa procedencia, para que pueda perjudicar a tercero, por medios distintos de la confesión de los cónyuges, habiendo de ser por lo general, la prueba documental y pública la procedente”.
Por último, la sentencia parece afirmar que sí hubiera sido suficiente una manifestación del carácter privativo de la contraprestación en la que se especificara el origen de la misma. Dice el Tribunal Supremo:
la dificultad de probar, al cabo de los años, por la persona adquirente de los bienes, en la mayor parte de los casos ajena al círculo hereditario del transmitente que actúa en el área de la excepción a la regla de la “ganancialidad”, debe ser evitada con la cita en la escritura en la que el marido hace la confesión de “privaticidad”, de la procedencia del dinero o de los bienes objeto de la subrogación o sustitución, citando los mismos, por lo que la reseña de la procedencia, sin más, de bienes parafernales, es atribuible a la persona que la hace, de la que el actual adquirente la recibe”.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 8 de julio de 2014 también se ocupa del valor de la confesión antes de la reforma de 1981, declarando:
En aquel momento no existía u precepto similar al actual 1.324 donde se regula el modo de probar la titularidad privativa de los bienes por confesión de uno de los cónyuges, de modo que el Tribunal Supremo, aunque partía de que la mera declaración del esposo reconociendo el carácter dotal o parafernal de los bienes no es suficiente para alterar la titularidad ganancial determinada por la presunción del artículo 1.407 CC , no excluye el valor probatorio de una manifestación por el esposo de que el precio de adquisición del bien fue satisfecho por la esposa con cargo a su exclusivo patrimonio, de modo que la declaración sólo puede ser impugnada por el esposo o sus herederos acreditando que hubo simulación o falsedad ( STS 28/10/1965 )”.

Desde el punto de vista registral, cabe citar la Resolución DGRN de 13 de abril de 2011, que se refiere a esta cuestión, señalando que conforme a la legislación hipotecaria anterior a la reforma de 1981 estos bienes “confesados” se inscribían a nombre del cónyuge adquirente, sin prejuzgar su carácter ganancial o privativo, Dice la resolución:

hay que partir de la constatación de que desde un punto de vista civil o material, no existiendo en el año 1974 –fecha de la adquisición de la finca que es objeto de la venta formalizada en la escritura cuya calificación es objeto del presente recurso– norma equivalente al actual artículo 1.324 del Código Civil, la presunción de ganancialidad de los bienes comprados durante el matrimonio, consagrada en el entonces vigente artículo 1.407 del Código Civil, hacía que el bien comprado por la esposa con dinero que no estuviese acreditado que fuera parafernal o dotal debía presumirse ganancial, sin que fuese suficiente, a efectos de dicha acreditación, la confesión de privatividad del marido. Registralmente, en concordancia con esa eficacia limitada de la confesión, el artículo 95 regla segunda del Reglamento Hipotecario en su redacción de 1947 disponía que: «Cuando en la adquisición por cualquiera de los cónyuges asevere el otro que el precio o contraprestación es de la exclusiva propiedad del adquirente, sin acreditarlo, se practicará la inscripción a nombre de éste y se hará constar dicha circunstancia, sin que el asiento prejuzgue la naturaleza privativa o ganancial de tales bienes» y, conforme el artículo 96 –ya en su redacción de 1959– «los actos dispositivos… correspondientes a los bienes a que se refiere la regla segunda del artículo anterior se otorgarán por el cónyuge titular con el consentimiento del otro”.

Sin embargo, esta misma resolución admite la eficacia de la confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981 cuando la venta del bien se produzca tras la entrada en vigor de la reforma. Señala la DGRN:

habida cuenta de que la compraventa calificada se produce estando ya vigente la actual redacción del artículo 95 número 4 del Reglamento Hipotecario (tras la reforma de 1982), ha de recordarse que dicha reforma supuso permitir al cónyuge beneficiado por la confesión disponer por sí solo sin el consentimiento del cónyuge confesante, como con anterioridad exigía el Reglamento Hipotecario. Como explicó la Resolución de 2 de octubre de 1984, la reforma apuntada vino a sancionar el contenido de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, a partir de la Sentencia de 2 de febrero de 1951, que con base en principio de que nadie puede ir contra sus propios actos, entendía que una confesión del carácter parafernal del dinero empleado en la compra hacía prueba contra su autor y producía todos sus efectos en la esfera interna y frente al propio confesante, salvo que a través de ella pudiera eludirse el cumplimiento de las leyes”.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2020 claramente opta por la eficacia de una confesión de privatividad anterior a la reforma de 1981. Dice la sentencia:

“La compra se realizó en el año 1975, con anterioridad a la reforma de 1981, pero ya entonces la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia estimaban que eran vinculantes “inter partes” las declaraciones hechas por un cónyuge en el sentido de ser propio del otro el precio pagado en la adquisición de un bien, con la consecuencia de desvirtuar la presunción general de ganancialidad que en ese momento establecía el art. 1407 CC. Esta opinión se fundaba en la doctrina de los actos propios y en la interpretación del art. 1344 CC, que expresamente solo se refería a la confesión del marido de haber recibido ciertos bienes en calidad de dote, pero que se consideró aplicable igualmente a los bienes parafernales, bienes propios de la mujer antes de casarse o adquiridos por ella posteriormente, y cuya propiedad conservaba. Así, admitieron la validez “inter partes” de la manifestación realizada por el marido de que la compra a favor de la mujer se había realizado con dinero de ella, las sentencias de 2 de febrero de 1951 y de 28 de octubre de 1965, en las que se dejaba a salvo la posibilidad de impugnación judicial por el marido de su declaración en caso de simulación o falsedad, siempre que, dada la inversión de la carga de la prueba generada por la confesión, demostrara cumplidamente el hecho o circunstancias capaces de invalidar la manifestación formulada”.

El pacto de atribución de privatividad. 

Sería un pacto por el cual los cónyuges liquidan parcialmente la sociedad de gananciales respecto de un concreto bien, sin disolverla previamente, atribuyéndole en el momento de la adquisición el carácter privativo, a pesar de ser abonado con fondos gananciales, generando el correspondiente derecho de reembolso a favor de la sociedad. Se basaría en la libertad de contratación entre cónyuges.

El bien privativo por esta vía no quedaría sujeto al régimen de los bienes adquiridos mediante confesión de privatividad, al margen de que los acreedores y herederos forzosos puedan ejercitar las acciones correspondientes en defensa de sus derechos.
En contra de su posibilidad se pronunció la Resolución DGRN de 9 de julio de 2012, de la que me he ocupado en otra entrada (la contra-aportación a la sociedad de gananciales).
Se cuestiona en la práctica si cabe pacto de privatividad, esto es que, pese a ser ganancial el bien adquirido, pueda pactarse por los cónyuges que pase a tener carácter privativo. La libertad de pactos entre los cónyuges parece permitir tal solución, pues el art. 1323 CC, reformado por la Ley 11/1981 y retocado en su redacción por la Ley 13/2005, establece: “Los cónyuges podrán transmitirse por cualquier título bienes y derechos y celebrar entre sí toda clase de contratos.” Se superan así las dudas generadas en la anterior redacción y se plasma el carácter general de la libertad de pactos entre los cónyuges, que quedarán sometidos a las reglas generales en cuanto puedan ser fraudulentos para terceros (acreedores o legitimarios), y los posibles perjudicados (acreedores de la sociedad de gananciales y legitimarios) podrán combatirlo ejercitando las acciones de simulación o rescisorias, aunque en el presente caso no se alcanza a ver qué perjuicios pueda causar a los compradores (o sus herederos) tal pacto, pues ambos lo son por partes iguales y han adquirido el dominio en dicha proporción”.

En la misma línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de enero de 2014 (antes citada) declara:

Declara la Dirección General de los Registros, en su resolución de 25 de septiembre de 1.990, que no puede desconocerse la proclamación, tras la reforma del Código Civil de 13 de mayo de 1.981, de la libertad de contratación entre los cónyuges, que posibilita a éstos para, actuando de mutuo acuerdo, provocar el desplazamiento de un concreto bien ganancial al patrimonio de uno de ellos, por venta, permuta, donación u otro título suficientemente causalizado…; así pues, admitido este trasvase de un bien ya ganancial, debe igualmente admitirse que los cónyuges, con ocasión de la adquisición de un determinado bien a terceros, puedan convenir que éste ingrese de manera directa y “erga omnes” en el patrimonio personal de uno de ellos a pesar de no haberse acreditado la privatividad de la contraprestación.

De tal modo, y al igual que es viable, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.355, la atribución de la condición comunitaria, por mutuo acuerdo de los cónyuges, a los bienes adquiridos a título oneroso durante el matrimonio, cualquiera que sea la procedencia del precio o contraprestación y la forma y plazos en que se satisfaga, viene permitido en nuestro ordenamiento jurídico la opción contraria, esto es la determinación, en vía consensual, del carácter privativo de un bien adquirido, a título oneroso, durante la vigencia de la comunidad ganancial, con independencia del origen del precio con el que se satisfaga el mismo”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 3 de junio de 2013 se refiere a la suscripción por dos cónyuges casados en gananciales de unas acciones de una SICAV, con otorgamiento de un poder recíproco para pignorar “acciones privativas”, cuya suficiencia se discute al ejecutar la prenda constituida, alegando el carácter ganancial de las acciones suscritas, sostiene la suficiencia del poder, al considerar que “la suscripción de las acciones decidieron hacerla a título individual, privativo, repartiéndose así en partes iguales un activo dinerario común, opción regulada en el artículo 1.324 del Código Civil y que vendría avalada por el hecho de que ninguna mención se recogiera en la escritura pública acerca de que la adquisición lo era para la sociedad de gananciales, como acostumbra a suceder en las adquisiciones constante matrimonio, contraído en régimen de gananciales cuando la compra la realiza uno o ambos cónyuges” (con este argumento afirma el Tribunal que se salva cualquier cuestión sobre el carácter oneroso o gratuito de la prenda constituida, lo que parece en relación con el ámbito del artículo 1384 Código Civil y la discutible inclusión dentro del mismo de los actos a título gratuito).

También lo admite el derecho aragonés. Según el artículo 211.a del Código Foral de Aragón, son bienes privativos “Los que, durante el consorcio, ambos cónyuges acuerden atribuirles carácter privativo”. Y según el artículo 215 del mismo Código Foral de Aragón:
“1. A efectos de extender o restringir la comunidad, ambos cónyuges podrán, mediante pacto en escritura pública, atribuir a bienes privativos el carácter de comunes o, a éstos, la condición de privativos, así como asignar, en el momento de su adquisición, carácter privativo o común a lo adquirido.
2. Salvo disposición en contrario, los pactos regulados en este precepto darán lugar al correspondiente derecho de reembolso o reintegro entre los patrimonios privativos y el común.

La Resolución DGRN de 30 de julio de 2018 se ocupa nuevamente de esta cuestión. Se trataba de una extinción de condominio en que parte de las cuotas de un condómino eran privativas y otra parte, gananciales, adjudicándose los bienes como privativos, confesando el cónyuge del adjudicatario el carácter privativo de los bienes. La DGRN se plantea la posibilidad de que exista un negocio de atribución de privatividad, lo que admite en virtud del principio de libre contratación entre cónyuges, aunque exigiendo la expresión de la causa gratuita u onerosa del mismo.

En similar línea, las Resoluciones de la DGSJFP de 12 de junio de 2020 y de 12 de junio de 2020 admiten este negocio de atribución de privatividad en relación con bienes comprados por un cónyuge con dinero que se afirma privativo del mismo, distinguiéndolo de la confesión de privatividad. Lo esencial en este caso no es la confesión del carácter privativo del precio, sino el negocio celebrado entre los cónyuges de atribución de privatividad al bien, el cual se considera suficientemente causalizado con la expresión de que el dinero empleado en la adquisición era privativo y no dará lugar a reembolso posterior entre los cónyuges.
La Resolución DGSJFP de 17 de diciembre de 2020 analiza una compra por una compradora casada en régimen navarro de conquistas, en la que esta actúa, además de en nombre propio, en representación de su esposo, recogiéndose en la escritura la declaración de ambos cónyuges (la del esposo, según era representado) de que el precio empleado en la adquisición era de la propiedad privativa de la esposa y solicitando que el bien se inscribiera a nombre de la esposa como privativo. La resolución confirma la calificación registral  en sus dos aspectos. De un lado, aprecia una situación de conflicto de interés entre los cónyuges, aunque no sea propiamente un autocontrato, al que se le aplicarán las reglas de este, entre ellas la necesidad de dispensa expresa de dichas situaciones en el poder. Además, en postura más que discutible, reitera que el juicio de suficiencia de la representación por el notario, cuando exista una situación de autocontrato o conflicto de interés, debe hacer referencia específica a la existencia de la dispensa de la referida situación por el poderdante. Por otra parte, en tesis también discutible, considera que la escritura carece de la claridad suficiente, en cuanto de la misma no resulta si estamos ante un negocio de atribución de privatividad, figura admitida por la propia Dirección General recientemente, aunque con la exigencia de expresión de la causa gratuita u onerosa de dicho negocio, o ante una mera confesión de privatividad, siendo así que el régimen al que da lugar una u otra situación es diverso. Esta doctrina es también discutible, si atendemos tanto a los términos literales de la escritura, en donde en ningún momento parece aludirse a la existencia de un negocio de atribución de privatividad, sino que recoge únicamente una declaración sobre la privatividad del precio, pues, si lo que se pretendía era otorgar un negocio de privatividad, lo lógico es que el precio fuera común o ganancial, y a la consideración de que los contratos deben interpretarse en el sentido más favorable para que surtan efecto (artículo 1284 del Código Civil).
En el caso de la Resolución DGSJFP de 15 de enero de 2020 se otorga una escritura en que se estipula, con consentimiento expreso de ambos cónyuges, que el cónyuge comprador compraba para su patrimonio privativo, declarando ambos cónyuges que “… solicitan expresamente que se inscriba a nombre del cónyuge adquirente por haber sido adquirida con tal carácter y no por confesión”, afirmándose, además, que, por proceder el dinero de la compra de herencia del cónyuge comprador, no procedería el reembolso a favor de la sociedad de gananciales. En el caso, se considera adecuadamente expresado el pacto de atribución de privatividad y la causa del mismo, admitiéndose la inscripción.
 
El artículo 1324 en el régimen de separación de bienes.

Otra precisión que debe hacerse es que el artículo 1324 Código Civil es una norma del régimen matrimonial primario, y, por lo tanto, es aplicable no solo al régimen de la sociedad de gananciales, sino también al de separación o participación. En particular, en el régimen de separación, se ha planteado la doctrina la eficacia de normas pactadas en capitulaciones matrimoniales que puedan establecer reglas para la prueba de la titularidad de los bienes, para desvirtuar, en este caso, la presunción del artículo 1441 del Código Civil (“Cuando no sea posible acreditar a cuál de los cónyuges pertenece algún bien o derecho, corresponderá a ambos por mitad”).como si se dijera que se entenderán como privativos los bienes que figuren a nombre de cada cónyuge en registros administrativos o que el propiedad privativa de cada cónyuges los fondos depositados en cuentas bancarias a su nombre. Estos pactos, a mi entender, son eficaces entre los mismos cónyuges, con amparo en este artículo 1324 del Código Civil, lo que, por otra parte, relativiza su eficacia frente a tercero. No obstante, como ya he dicho, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2009 se muestra contraria a la eficacia de una cláusula en tal sentido incluida en unas capitulaciones matrimoniales, aunque partiendo de un previo régimen de sociedad de gananciales.

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Sentencia Tribunal Supremo 1 29/11/2018

Tribunal Supremo 1, 29-11-2018 , nº 672/2018, rec.1719/2016,

Procedimiento:

Pte: Parra Lucán, María de los Angeles

ECLI: ES:TS:2018:4117

ANTECEDENTES DE HECHO

Tramitación en primera instancia

1.- D. Romeo interpuso demanda de juicio ordinario contra D.ª Constanza, D. Carlos Alberto, D.ª Delfina, D.ª Nicolasa, D. Virgilio y D. Jesus Miguel, estos últimos como hijos y sucesores legales de D. Alberto, y en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

” Se declare que la vivienda sita en Javea, C/ DIRECCION000, n.º NUM000 (actualmente finca n.º NUM001 del Registro de la Propiedad n.º dos de Javea) era propiedad ganancial de los cónyuges D. Eliseo y D.ª Carmela (ambos ya fallecidos) por haberla adquirido ambos a título oneroso, durante su matrimonio, sin haber otorgado nunca capitulaciones matrimoniales.

” Consecuencia de lo anterior, se ordene la rectificación o complemento de la inscripción registral NUM002.ª de la finca n.º NUM001 del Registro de la Propiedad n.º dos de Javea, para que figure el carácter ganancial en la adquisición de la misma.

” Se declare nula y sin efecto alguno la Escritura de “cesión de la nuda propiedad a cambio de alimentos” suscrita en fecha 01.03.2007 ante el Notario de Javea D. Antonio Jiménez Clar entre D.ª Carmela y las sras. D.ª Constanza y D.ª Delfina.

“O, subsidiariamente, si no se considerara procedente declararla nula y sin efectos, se restrinjan sus efectos solo a la mitad ganancial que correspondiera a la sra. D.ª Carmela.

“Ordenando la cancelación o la rectificación (según corresponda) de la inscripción registral NUM003.ª de la finca n.º NUM001 del Registro de la Propiedad n.º dos de Javea.

“Con imposición de las costas procesales al (los) demandado(s) que se opusieren”.

2.- La demanda fue presentada el 3 de noviembre de 2014 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Denia y fue registrada con el n.º 1351/2014. Una vez fue admitida a trámite, se procedió al emplazamiento de las partes demandadas.

3.- D.ª Delfina y D.ª Constanza contestaron a la demanda mediante escrito en el que solicitaban la desestimación de las pretensiones contenidas en la demanda con expresa imposición de las costas a la parte actora.

4.- No habiendo comparecido los demandados D. Carlos Alberto, D.ª Nicolasa, D. Jesus Miguel y D. Virgilio, fueron declarados en situación de rebeldía procesal.

5.- Tras seguirse los trámites correspondientes, la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Denia dictó sentencia de fecha 24 de julio de 2015, con el siguiente fallo:

“Que estimando la demanda interpuesta por D. Romeo representado por procurador de los tribunales D. Miguel Llobell y asistido de letrado D. Juan Sánchez Bosch y contra D.ª Constanza y D.ª Delfina representadas por el procurador de los tribunales D. José Vicente Bonet y defendidas por el letrado D. José Espasa Mulet y contra D. Carlos Alberto, D.ª Nicolasa, D. Virgilio y D. Jesus Miguel, hijos y sucesores legales de D. Alberto declarados en rebeldía, debo declarar y declaro:

“1) Que la vivienda sita en Javea, Calle DIRECCION000 n.º NUM000 (actualmente finca NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Javea), era propiedad ganancial de los cónyuges D. Eliseo y D.ª Carmela, fallecidos, por haberla adquirido ambos a título oneroso durante su matrimonio sin haber otorgado capitulaciones matrimoniales.

“2) En consecuencia, se ordena la rectificación o complemento de la inscripción registral NUM002.ª de la finca n.º NUM001 del Registro de la Propiedad de Javea n.º 2 para que figure en la finca el carácter ganancial.

“3) DEBO DECLARAR Y DECLARO NULA y sin efecto alguno, la escritura de Cesión de la nuda propiedad a cambio de alimentos, suscrita en fecha 01/03/2007 ante Notario de Javea D. Antonio Jiménez Clar entre D.ª Carmela y D.ª Constanza y D.ª Delfina.

“Asimismo debo acordar y acuerdo la cancelación y rectificación de la inscripción registral NUM003.º de la finca NUM001 del Registro de la Propiedad n.º 2 de Javea”.

6.- La anterior sentencia fue aclarada mediante auto de fecha 14 de septiembre de 2015 y cuya parte dispositiva dice lo siguiente:

“Se rectifica la sentencia de 24/07/2015, en el sentido de que en el fallo de la misma se debe de añadir con expresa imposición de costas del presente procedimiento a los demandados”.

Tramitación en segunda instancia

1.- La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de D.ª Constanza y D.ª Delfina.

2.- La resolución de este recurso correspondió a la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Alicante, que lo tramitó con el número de rollo 80/2016 y tras seguir los correspondientes trámites dictó sentencia en fecha 14 de abril de 2016, con el siguiente fallo:

“Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Josep Vicent Bonet Camps en representación de D.ª Constanza y D.ª Delfina contra la sentencia n.º 168/15 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º cinco de la ciudad de Denia en fecha 24 de julio de 2015 y los autos de los que dimana el presente rollo, y en consecuencia confirmar como confirmamos íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas”.

Interposición y tramitación del recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación

1.- D.ª Constanza y D.ª Delfina interpusieron recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El motivo del recurso extraordinario por infracción procesal fue:

“Primero.- Al amparo del art. 469.1.4.º de la LEC. El primero de los motivos por infracción procesal se formula por falta de motivación y valoración arbitraria, ilógica e irracional de la prueba con infracción de los artículos 120.3 de la Constitución Española y 216 a 218, 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 38 LH. Vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española”.

Los motivos del recurso de casación fueron:

“Primero.- Por razón de interés casacional ( art. 477.2.3. LEC). Infracción de los artículos 1300 Cc, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria, al resultar necesaria la llamada al procedimiento de todos aquellos contratantes del negocio jurídico cuya nulidad se postula, así como al proceder la sentencia a la rectificación registral de determinados asientos sin ser llamados al procedimiento los otorgantes de las escrituras públicas causantes de dichas inscripciones.

“Segundo.- Por razón de interés casacional ( art. 477.2.3. LEC). Infracción de la jurisprudencia relativa al contrato atípico de cesión a cambio de alimentos. Infracción arts. 1802 a 1808 Cc. No siendo objeto de discusión en el presente procedimiento (a tenor de la demanda, contestación y sentencia) que el título de mis mandantes obedece a un contrato de cesión de inmueble a cambio de alimentos, el Juzgado de Instancia y la sala otorgan al contrato de cesión a cambio de alimentos naturaleza gratuita. En este sentido, la naturaleza onerosa de la cesión a cambio de alimentos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Se trata de una cuestión esencial en el presente procedimiento por cuanto la gratuidad / onerosidad es una nota relevante en orden a la aplicación del artículo 34 de la LH e igualmente en cuanto a los efectos inherentes a la nulidad contractual (1303 Cc. Restitución recíproca de prestaciones en los negocios onerosos).

“Tercero.- Por razón de interés casacional ( art. 477.2.3. LEC). Infracción del artículo 34 de la Ley Hipotecaria por no otorgar protección a mis mandantes pese a haber adquirido de quien disponía de título inscrito en el Registro de la Propiedad, unido a la errónea consideración del carácter gratuito del título de mis mandantes. Además se infringe el concepto jurisprudencial de la buena fe fijado en la doctrina del Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 12 de enero de 2015. Y ello por cuanto se vulnera la presunción de buena fe que se deriva del mismo. Por otro lado, se exige de mis mandantes unos conocimientos sobre derecho y normas que son en sí mismos jurídicamente discutibles, e igualmente una supuesta diligencia que va mucho más allá del concepto de buena fe fijado en dicha doctrina.

“Cuarto.- Por razón de interés casacional ( art. 477.2.3. LEC). Infracción del principio de conservación de los contratos a favor contractus y de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia. En particular sentencia Tribunal Supremo Sala 1.ª Pleno, S 15-1-2013, n.º 827/2012, rec. 1578/2009, Pte: Orduña Moreno, Francisco Javier. La sentencia recurrida declara la nulidad total y sin efecto alguno del contrato otorgado entre mis mandantes y su difunta madre, cuando, en todo caso, (conforme a dicha doctrina) debe mantenerse la validez obligacional del mismo respecto al derecho o propiedad del transmitente”.

2.- Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 6 de junio de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

“Admitir el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D.ª Delfina y D.ª Constanza contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta) con fecha 14 de abril de 2016, en el rollo de apelación n.º 80/2016, dimanante del procedimiento ordinario n.º 1351/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Denia”.

3.- Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición al recurso de casación, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4.- Por providencia de 11 de septiembre de 2018 se nombró ponente a la que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 30 de octubre de 2018, en que ha tenido lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

El litigio causante del presente recurso de casación versa sobre la aplicación del art. 34 LH en un caso en el que unas hijas se comprometen a prestar a su madre el sustento, habitación, vestido y asistencia médica a cambio de la transmisión de un inmueble que aparece en el Registro de la Propiedad inscrito a favor de la madre, aun cuando se trataba de un bien común perteneciente a su sociedad de gananciales.

En lo que interesa para la resolución del recurso, los hechos más relevantes para entender las cuestiones sometidas a esta sala son los siguientes:

1.- Las partes no discuten que sus padres (D.ª Carmela y D. Eliseo) se casaron en Javea en 1944 y que no hicieron capitulaciones, por lo que estaban sometidos al régimen de gananciales. En 1955 resultaron adjudicatarios de un piso construido por la Obra Sindical del Hogar. El padre falleció en 1971. En 1985, la administración autonómica valenciana, en cuanto titular de las viviendas construidas por la Obra Sindical en la Comunidad Valenciana como consecuencia de los oportunos traspasos de competencias, y una vez verificada la amortización total del valor de los pisos, otorga las escrituras en las que se declara que se transmite la propiedad por título de compraventa a los beneficiarios. En particular, por lo que se refiere al piso litigioso, la escritura se otorga a favor de D.ª Carmela el 18 de diciembre de 1985. El 21 de diciembre de 1985 se inscribe en el Registro de la Propiedad la escritura de compraventa a favor de D.ª Carmela.

El 1 de marzo de 2007, D.ª Carmela, de una parte, y, de otra, sus hijas D.a Constanza y D.ª Delfina, otorgan escritura pública en la que las hijas se comprometen a prestar a su madre el sustento, habitación, vestido y asistencia médica a cambio de la transmisión de la nuda propiedad del mencionado piso. En mayo de 2007 se inscribe en el Registro de la Propiedad el título de cesión por mitades indivisas.

2.- Tras el fallecimiento de la madre, el pleito se inicia con la demanda interpuesta por uno de sus hijos, D. Romeo, contra D.a Constanza, D. Carlos Alberto, D.a Delfina, y D.a Nicolasa, D. Virgilio y D. Jesus Miguel como hijos y sucesores legales de D. Alberto.

El demandante solicita que se declare el carácter ganancial de la vivienda de sus difuntos padres con la correspondiente rectificación registral y que se declare nula la escritura de cesión de nuda propiedad de la referida vivienda a cambio de alimentos otorgada por D.a Carmela -madre de los litigantes- y D.ª Constanza y D.a Delfina, así como la cancelación o rectificación de la segunda inscripción registral de la vivienda.

3.-La sentencia de primera instancia estima la demanda al considerar que la vivienda tenía naturaleza ganancial y, por tanto, no podía disponer de ella la madre de los litigantes sin la previa liquidación de la sociedad de gananciales, por lo que necesitaba el consentimiento del resto de herederos del padre fallecido. Considera además la sentencia de primera instancia que D.ª Constanza y D.a Delfina no pueden quedar protegidas por el art. 34 LH porque el negocio jurídico realizado con su madre era gratuito.

El juzgado declara que la vivienda era ganancial, ordena la rectificación de la NUM002 inscripción registral de la vivienda para que figure tal carácter ganancial, declara la nulidad del contrato celebrado entre la madre y las hijas por entender que adolece de una nulidad absoluta no subsanable y concluye que no procede la protección registral porque es ese mismo negocio nulo el que accedió al Registro de la Propiedad.

4.-Recurrida esta sentencia en apelación por parte de D.a Constanza y D.a Delfina, la Audiencia Provincial dicta sentencia por la que desestima el recurso. Tras confirmar el carácter ganancial de la vivienda, la Audiencia razona que las apelantes no podían quedar amparadas por el art. 34 LH porque ni concurre el requisito de adquisición a título oneroso, al tratarse de una transmisión gratuita, ni el de buena fe, porque las adquirentes “conocían la naturaleza de domicilio conyugal de la vivienda ya que la misma fue adquirida constante el matrimonio habiendo vivido allí desde hacía más de cincuenta años”.

5.- D.a Constanza y D.a Delfina interponen recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

Planteamiento de los recursos

El recurso por infracción procesal se funda en un único motivo en el que, al amparo del art. 469.1.4° de la LEC, denuncia falta de motivación y valoración arbitraria, ilógica e irracional de la prueba con infracción de los artículos 120.3 de la Constitución Española y 216 a 218, 385 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como 38 LH. Vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la Constitución Española.

El recurso de casación se funda en cuatro motivos. En el primer motivo se denuncia infracción de los arts. 1300 CC, 38 y 40 LH, y en su desarrollo razona que resulta necesaria la llamada al procedimiento de todos aquellos contratantes del negocio jurídico cuya nulidad se postula, así como al proceder la sentencia a la rectificación registral de determinados asientos sin ser llamados al procedimiento los otorgantes de las escrituras públicas causantes de dichas inscripciones, en concreto, la Generalitat Valenciana. El segundo motivo alega infracción de la jurisprudencia relativa al contrato atípico de cesión a cambio de alimentos y en su desarrollo razona que este negocio jurídico, contra lo que entiende la sentencia recurrida, es oneroso. El tercer motivo denuncia infracción del art. 34 LH por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y en su desarrollo razona que la sentencia no solo califica erróneamente como gratuito al contrato de cesión sino que vulnera la presunción de buena fe. El cuarto motivo impugna la declaración de nulidad del contrato otorgado por las demandadas y su madre y sostiene que debe mantenerse su validez obligacional.

Decisión de la sala

1.- El recurso por infracción procesal, que debió ser inadmitido, se desestima, porque plantea una cuestión impropia de este recurso, por tratarse de una cuestión jurídica referida a las razones del fondo del asunto, es decir, la interpretación y aplicación de las normas que regulan la sociedad de gananciales para dilucidar el carácter privativo o ganancial del piso litigioso.

Puesto que en el desarrollo del motivo se denuncia también que la calificación del bien como ganancial no está motivada, hay que señalar que, contra lo que sostienen las recurrentes, la sentencia recurrida no adolece de falta de motivación, pues explicita las razones por las que considera que el piso era ganancial (la retroacción de los efectos del pago completo y transmisión de la propiedad al momento de la adjudicación de la vivienda, como si fuera una condición suspensiva; la regulación de la sociedad de gananciales contenida en el Código civil en el momento de la adjudicación de la vivienda y en el momento del otorgamiento de la escritura por parte de la Administración). Otra cosa es que la parte recurrente no esté de acuerdo con ese razonamiento, cuestión jurídica que, como se ha dicho, debió plantearse en el recurso de casación.

2.- El primer motivo del recurso de casación se desestima porque se refiere a la necesidad de traer al proceso a quienes intervinieron en la escritura de 1985 (doc. 11 de la demanda).

Se razona en el motivo del recurso que el demandante pretende que sea declarada nula esa escritura. Pero no es así. En la escritura otorgada el 18 de diciembre de 1985 comparecen, por un lado, la madre del demandante y los demandados y, de otra, un representante de la Administración. En la escritura, después de la adjudicación a los beneficiarios de las viviendas construidas por la extinguida Obra Sindical del Hogar, según se decía en la propia escritura, mediante el sistema de acceso diferido a la propiedad, y una vez amortizado en la totalidad su valor, “se procedía a transmitir por título de compraventa a dichos beneficiarios” las viviendas construidas. En la demanda no se solicita la declaración de nulidad de tal escritura, sino la declaración del inmueble como ganancial a pesar de que la escritura solo se otorgara a nombre de la madre, una vez fallecido su esposo, con las consecuencias que de tal declaración derivarían y que en el presente caso solo afectarían a los herederos de los esposos, y todos ellos son parte en este procedimiento, sin que fuera preciso traer al pleito a la Administración que actuó como vendedora.

3.- Los demás motivos se estiman por las razones siguientes.

i) Para resolver el recurso de casación debemos partir de que el inmueble es ganancial. La parte recurrente no ha impugnado por la vía adecuada tal calificación realizada por el tribunal de apelación, pues no hay motivo del recurso de casación que denuncie infracción de los preceptos de los que resultaría el error de la calificación del piso como ganancial.

ii) Partiendo del carácter ganancial del piso hay que tener en cuenta, como marco normativo, tal y como dijimos en la sentencia 21/2018, de 17 de enero:

“1.º) Sociedad de gananciales. Atribución de la titularidad sobre los bienes comunes. En la sociedad de gananciales, puesto que no surge una nueva persona jurídica, ambos cónyuges son titulares de los bienes comunes, pero los diversos objetos no les pertenecen proindiviso, sino que integran el patrimonio común, una masa patrimonial que pertenece a ambos cónyuges. Ambos cónyuges son los propietarios de cada cosa, de modo que el derecho de uno y otro, unidos, forman el derecho total, pero no son titulares de cuotas concretas sobre cada bien.

“Esta forma de atribución de la titularidad sobre los bienes comunes comporta, además, por lo que interesa en este proceso, que los cónyuges y sus sucesores, mientras no liquiden la sociedad, no pueden disponer sobre mitades indivisas de los bienes comunes. Es decir, durante la vigencia del régimen de gananciales no puede considerarse que cada cónyuge sea copropietario del 50% de cada bien. Para que se concrete la titularidad de cada cónyuge sobre bienes concretos es precisa la previa liquidación y división de la sociedad.

“2.º) Comunidad postganancial. Tras la disolución de la sociedad de gananciales por muerte de uno de los cónyuges, y hasta la liquidación del patrimonio, existe una comunidad universal en la que se integran los bienes que conformaban el patrimonio común ( art. 1396 CC).

“a) Partícipes. Son partícipes de esta comunidad postganancial el viudo y los herederos del premuerto. El viudo es, en primer lugar, cotitular del patrimonio postganancial indiviso. Pero, además, al viudo le corresponde la cuota usufructuaria en la herencia del premuerto, en la que está incluida la cotitularidad que a este último le correspondía en el patrimonio ganancial. En el caso de legado voluntario de usufructo universal sobre la herencia del premuerto, el viudo es usufructuario de toda la herencia y, por tanto, usufructuario de toda la cuota del premuerto en la sociedad de gananciales.

“b) Gestión del patrimonio común. Para la transmisión de la propiedad sobre un bien concreto de la comunidad postganancial es precisa la intervención de todos los partícipes. Sin embargo, el contrato obligacional realizado por alguno o algunos de ellos no da lugar a la aplicación del régimen de la nulidad y es posible la eficacia de la transmisión si se produce la adjudicación del bien a los partícipes que lo otorgaron (arg. art. 399 CC). Otra cosa es que, en defensa de su interés en que no se burle su participación en el patrimonio común, los demás partícipes puedan ejercitar una acción para que el bien se integre en el patrimonio postconsorcial (lo que no es exactamente una reintegración derivada de la nulidad).

“[…]

“3.º) Comunidad hereditaria. Mientras no se proceda a la partición del caudal hereditario, integran la comunidad tanto los bienes privativos del premuerto como, hasta que se liquide la sociedad de gananciales y se adjudiquen bienes concretos, la participación del premuerto en el patrimonio ganancial. […]”.

iii) De acuerdo con lo anterior, y partiendo del carácter ganancial del piso, en el momento en que se otorgó la escritura de 1 de marzo de 2007 de cesión de la nuda propiedad a cambio de alimentos, la vivienda integraba la comunidad postganancial, ya que D. Virgilio, esposo de D.ª Carmela, había fallecido en 1971. Por consiguiente, la titularidad de la vivienda pertenecía a todos los que en ese momento eran partícipes de la comunidad postganancial: la viuda (la madre del demandante y los demandados) y los herederos del esposo fallecido (el demandante y todos los demandados). En consecuencia, en su condición de copropietaria, la madre no estaba facultada para transmitir la propiedad de la vivienda. La titularidad de cada cónyuge (y, en el caso, de los demás partícipes de la comunidad postganancial) se concreta con la liquidación y división, que en el caso no se ha hecho.

iv) Lo anterior no determina que el contrato de 1 de marzo de 2007 sea nulo, pues en nuestro sistema jurídico el poder de disposición del transmitente no es un requisito de la validez del contrato, sino de la tradición como modo de adquirir ( art. 609 CC). La validez obligacional del contrato de venta común sin el consentimiento de todos los comuneros fue la doctrina sostenida por la sentencia 827/2012, de 15 de enero, con cita de la anterior 620/2011, de 28 de marzo, cuya doctrina a este respecto se reitera.

La sentencia recurrida no se pronunció expresamente sobre la validez del contrato de cesión de bienes a cambio de alimentos celebrado el 1 de marzo de 2007, pero confirmó íntegramente la sentencia del juzgado que, partiendo de la naturaleza ganancial de la vivienda, declaró la nulidad absoluta del contrato lo que, por lo dicho, no es correcto.

v) Precisamente porque la falta de poder de disposición no afecta al título no se plantea si la inscripción convalidó un contrato nulo y si es aplicable el art. 33 LH, sino que lo que se plantea es si las demandadas pudieron adquirir la propiedad por reunir los requisitos del art. 34 LH.

vi) Hay que partir de que, en el caso, el conflicto entre las partes no se suscita en su condición de herederas, pues la acción ejercitada no es la de impugnación del contrato celebrado entre la madre y las hermanas del demandante haciendo valer una simulación que encubriera una donación. Por otra parte, la adquisición que las demandadas pretenden hacer valer no deriva de la invocación de la condición de herederas de su madre en cuanto otorgante de la escritura de 1985, sino de su condición de cesionarias alimentantes en virtud de la escritura de 2007.

vii) Tanto el juzgado como la Audiencia han entendido que no concurren los requisitos del art. 34 LH, por tratarse de una transmisión gratuita y no estar las adquirentes de buena fe.

Esta sala no comparte esta calificación por las razones que se exponen a continuación.

1.ª) En primer lugar, de forma errónea dice el juzgado que se trata de una donación, de un contrato gratuito, y la sentencia recurrida acepta esta calificación por remisión expresa a lo afirmado por el juzgado. Sin embargo, no cabe duda de que la causa del contrato de transmisión de bienes a cambio de prestaciones asistenciales no es la mera liberalidad del transmitente, sino la contraprestación que espera recibir de la otra parte. La asunción de obligaciones por parte de las hijas demandadas comporta que nos encontremos ante un contrato oneroso y no ante un contrato gratuito ( sentencias 366/2009, de 25 de mayo, y 315/1982, de 1 de julio).

El demandante, por lo demás, no discute que las demandadas no cumplieran las prestaciones asistenciales a las que se comprometieron, lo que en su caso hubiera podido hacer valer mediante el ejercicio de la acción resolutoria prevista en el propio contrato para tal eventualidad.

2.ª) En segundo lugar, como dijo la sentencia 928/2007, de 7 de septiembre, “la jurisprudencia suele identificar la buena fe con la creencia de que el vendedor es dueño de la cosa vendida o, si se quiere, con el desconocimiento de que la misma cosa se ha vendido anteriormente a otros con eficacia traslativa. Sin embargo, sentencias como las de 25 de octubre de 1999, 8 de marzo de 2001 y 11 de octubre de 2006 también consideran desvirtuada la presunción de buena fe cuando el desconocimiento o ignorancia de la realidad sea consecuencia “de la negligencia del ignorante””. La concepción “ética” de la buena fe, según la cual no basta la simple ignorancia de la realidad, sino que se precisa una actuación diligente, que va más allá de la simple consulta del Registro, ha sido confirmada por la sentencia de 12 de enero de 2015 (Rec. 967/2012).

En el caso, partiendo de los hechos probados, esta sala no puede compartir el juicio de la sentencia recurrida sobre la mala fe de las demandadas y, por el contrario, entiende que los hechos probados no destruyen la presunción de buena fe, entendida como creencia y conciencia de adquirir de quien es propietario y puede disponer de la cosa y como ignorancia de que la titularidad del derecho no correspondía a su transferente en la forma que proclamaba el asiento registral.

El error de las recurrentes sería excusable si se tiene en cuenta que la apariencia de titularidad exclusiva de la madre venía amparada por el otorgamiento por parte de la Administración de una escritura a su favor en la que se declaraba que se le transmitía la propiedad por título de compraventa y que tal escritura se otorgó años después de la disolución de la sociedad de gananciales, pues el esposo y padre había fallecido en 1971. Es relevante, por tanto, que la sociedad se hubiera extinguido varios años antes y que la adquisición de la propiedad de la vivienda se efectuara en virtud de un sistema que se calificaba como de acceso diferido de la propiedad, lo que podía fundar la creencia de que la propiedad se adquiría en el momento en el que la Administración así lo reconocía y por esa razón otorgaba la escritura. El propio hecho de que la escritura fuera otorgada por un organismo de la Administración Pública y la presunción de legalidad que acompaña a la actuación administrativa avalaría que las demandadas no dudaran de que la vivienda pertenecía en exclusiva a su madre.

4.- Por todo lo expuesto, procede concluir que, si bien la vivienda litigiosa fue adquirida como ganancial por los padres del demandante y los demandados, las ahora recurrentes quedan protegidas en su adquisición por aplicación del art. 34 LH. Procede por ello estimar el recurso de casación, anular la sentencia recurrida y asumir la instancia. Al asumir la instancia procede estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por las demandadas y, por lo dicho, estimar la demanda en el solo extremo de declarar que el piso litigioso fue adquirido por los padres del demandante y de los demandados para su sociedad de gananciales.

Costas y depósito

Conforme a los arts. 394.1 y 398.1 LEC se imponen a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y no se imponen las costas del recurso de casación.

Dada la estimación parcial de la demanda y la estimación parcial del recurso de apelación no se hace especial declaración en cuanto a las costas de las instancias.

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1.º- Desestimar el recurso extraordinario por infracción procesal y estimar el recurso de casación interpuesto por D.ª Delfina y D.ª Constanza contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante (Sección Sexta) con fecha 14 de abril de 2016, en el rollo de apelación n.º 80/2016, dimanante del procedimiento ordinario n.º 1351/2014, del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Denia.

2.º- Casar la sentencia recurrida, que se deja sin valor alguno y en su lugar dictar sentencia por la que se estima la demanda en el único extremo de declarar que la vivienda sita en Javea, C/ DIRECCION000, n.º NUM000 (actualmente finca n.º NUM001 del Registro de la Propiedad n.º dos de Javea) fue adquirida como ganancial por los cónyuges D. Eliseo y D.ª Carmela, y se desestima en todo lo demás.

3º.- Imponer a la parte recurrente las costas del recurso extraordinario por infracción procesal y ordenar la pérdida del depósito constituido para su interposición.

4.º- No imponer las costas del recurso de casación y ordenar la devolución del depósito constituido para su interposición.

5.º- No imponer las costas de primera instancia ni las de la apelación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

 

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