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RECLAMAR DESPIDO DISCIPLINARIO

El despido disciplinario se define como la extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario, basada en un incumplimiento grave y culpable del trabajador:

  1. Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo.
  2. Indisciplina o desobediencia en el trabajo.
  3. Ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.
  4. Transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo (competencia desleal, apropiación indebida, uso de materiales de la empresa en beneficio propio, acciones que causen daño a la imagen de la empresa, engaño a clientes, cobro indebido de cantidades, etc.)
  5. Disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.
  6. Embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.
  7. Acoso al empresario o a las personas que trabajan en la empresa por razón de origen racial, étnico, religioso, discapacidad, edad u orientación sexual.

 

Artículo 55. Forma y efectos del despido disciplinario.

1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos.

Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.

Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constase, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.

2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que solo surtirá efectos desde su fecha, solo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social.

3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo.

4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1.

5. Será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante los periodos de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción, guarda con fines de adopción, acogimiento, paternidad, riesgo durante el embarazo o riesgo durante la lactancia natural a que se refieren los artículos 45.1.d) y e) o por enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dichos periodos.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a); el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los artículos 37.4, 5 y 6, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el artículo 46.3; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta ley.

c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los periodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción, delegación de guarda, acogimiento, o paternidad a que se refiere el artículo 45.1.d), siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción, delegación de guarda o acogimiento del hijo o del menor.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados.

6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir.

7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquel se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.

art 55 et

El artículo 55 hace referencia a la forma y efectos del despido disciplinario. Además, se diferencia entre los tipos de despido procedenteimprocedente y nulo, así como las características que hacen que un despido sea nulo.

 

conceptosjuridicos

 

 

 

Requisitos formales para el despido

  • Estado: Redacción actual VIGENTE
  •  Orden: Laboral
  •  Fecha última revisión: 17/06/2021

El despido deberá ser notificado por escrito a la persona trabajadora, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, evitando con ello la situación de indefensión de la misma. Cada tipo de despido posee una serie de requisitos formales a tener en cuenta establecidos en los arts. 51-55ET.

 

Requisitos que se deben cumplir ante el despido de un trabajador

 

Despido colectivo (art. 51 del ET y art. 12 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre)

Requisitos cuantitativos La extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ha de afectar –en un periodo de noventa días–, al menos a: a) 10 trabajadores, en las empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; b) El 10 por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; c) 30 trabajadores en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores. (STSJ Andalucía n.º 2086/2001, de 14 de diciembre de 2001, ECLI:ES:TSJAND:2001:17825).
Representación legal de los trabajadores
  • Periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales.
  • Entrega de copia del escrito de despido para su conocimiento.
  • Respeto a la prioridad de permanencia en la empresa de este colectivo.
Autoridad laboral Comunicación de la decisión empresarial de despido colectivo.
Notificación trabajadores Notificación por escrito de manera individual en los términos y condiciones establecidos para la extinción por causas objetivas en el apdo. 1 del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores y del art. 14 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre.
Otras exigencias formales
  • Aquellas establecidas en el periodo de consultas.
  • La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el art. 51.2 del ET, así como de la documentación contable y fiscal y los informes técnicos, todo ello en los términos que reglamentariamente se establezcan.
  • Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad.
  • En caso de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años de edad que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, ha de abonarse las cuotas destinadas a la financiación de un convenio especial.
Indemnización Abono, simultáneamente a la adopción de la decisión extintiva, de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, con un máximo de 12 mensualidades.
 

 

 

 

 

Despido disciplinario (art. 55 del ET)

 

Requisitos cuantitativos No se exige formalidad alguna.
Representación legal de los trabajadores
  • APERTURA DE EXPEDIENTE CONTRADICTORIO. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese.
  • AUDIENCIA PREVIA A LOS DELEGADOS SINDICALES. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato.
Autoridad laboral No se exige formalidad alguna.
Notificación trabajadores Por escrito al trabajador haciendo figurar los hechos que motivan el despido y la fecha en que tendrá efectos. (STSJ de la Comunidad Valenciana n.º 1529/2000, de 29 de marzo de 2000, ECLI:ES:TSJCV:2000:2706 y STS, rec. 789/2008, de 4 de mayo de 2009, ECLI:ES:TS:2009:3345).
Otras exigencias formales
  • Aquellas establecidas en convenio colectivo.
  • PREAVISO: no se exige.
  • PRESCRIPCIÓN: el plazo para imponer la sanción por faltas muy graves es de 60 días desde que la empresa tiene conocimiento de su comisión (apdo. 2 del art. 60ET).
Indemnización No.
 

 

 

Despido objetivo (art. 53 del ET)

 

Requisitos cuantitativos La extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción no pueden alcanzar los umbrales numéricos para el despido colectivo.
Representación legal de los trabajadores Notificación del despido objetivo a los representantes de los trabajadores.
Autoridad laboral No se exige formalidad alguna.
Notificación trabajadores Comunicación escrita al trabajador expresando las causas que motivan la decisión empresarial.
Otras exigencias formales
  • PREAVISO: concesión de un plazo de PREAVISO DE QUINCE DÍAS, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo [apdo. 1 c) del art. 53 del ET].
  • LICENCIA PARRA BÚSQUEDA DE EMPLEO: LICENCIA RETRIBUIDA DE SEIS HORAS SEMANALES con el fin de buscar nuevo empleo.
Indemnización PUESTA A DISPOSICIÓN DEL TRABAJADOR DE LA INDEMNIZACIÓNde 20 días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades.

Cuando la decisión extintiva se fundare en alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva.

 

Sobre los distintos requisitos, la doctrina y jurisprudencia han matizado:

  • La finalidad la comunicación a la representación de los trabajadores es que la misma tenga conocimiento de la existencia de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que afectan a la empresa y a su vertiente o dimensión colectiva pues, para eso ya existe el art. 64 del ET. Así se estima que la razón de tal requisito, y de su regulación entre las garantías individuales del trabajador despedido, no es otra que la de garantizar a éste que su cese se realice siempre dentro de los umbrales que tipifica el art. 51 del ET, máxime ello si se tiene en cuenta que los umbrales del art. 51 del ET, se computan, no respecto del centro de trabajo, sino respecto de la empresa. (STSJ de País Vasco, rec. 2248/2010, de 9 de diciembre de 2010, ECLI:ES:TSJPV:2010:5178).
  • Para exigir la audiencia previa del delegado sindical ante el despido de un afiliado (y en consonancia la improcedencia del despido por incumplimiento del citado trámite formal) es preciso que exista en la empresa la figura del delegado sindical, de conformidad con la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical (art. 10 de la LOLS), que exige un número mínimo de trabajadores, así como la comunicación de su existencia a la empresa. En el caso de autos, sin embargo, consta acreditado que el número de trabajadores de la empresa es muy inferior al número fijado en la LOLS y, por tanto, aunque existiera la figura del delegado sindical, la empresa no tenía la obligación de oírla ante el despido de la trabajadora. (STSJ de Madrid, rec. 3944/2004, de 9 de diciembre de 2004, ECLI:ES:TSJM:2004:15207).
  • La omisión del plazo de preaviso en caso de despido únicamente llevará aparejada la consecuencia jurídica de abonar una indemnización equivalente al importe salarial de esos días, pues se trata de retribuciones salariales correspondientes a distintas situaciones, una vigente el contrato de trabajo y la otra correspondiente a la situación en que el contrato ya está extinguido. (STS, rec. 635/2007 de 15 de enero de 2008, ECLI:ES:TS:2008:754).
  • La puesta a disposición de la indemnización es un requisito formal, autónomo y cuyo incumplimiento, reservado por la ley para determinadas situaciones excepcionales de insolvencia empresarial, acarreando (hasta la entrada en vigor del RDL 10/2010, de 16 de junio, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo), «la  inobservación de tales requisitos provocaba la calificación de nulidad del despido, salvo los defectos en el preaviso. Actualmente la falta de cualquiera de ellos determina la declaración de improcedencia del despido» (STSJ de Valencia n.º 1724/2012, de 14 de junio de 2012, ECLI:ES:TSJCV:2012:4116). La finalidad del precepto, al exigir la mencionada puesta a disposición de la indemnización, es que el trabajador disponga de la cantidad legalmente fijada como indemnización en el mismo momento de la comunicación del acuerdo de extinción («simultáneamente»). Por tanto, la doctrina señalada, relativa a las consecuencias del error en la fijación de la cantidad, guarda relación con la salvaguarda de ese derecho. Se ha entendido que el derecho no queda satisfecho si la suma puesta a disposición se aparta, de forma inexcusable, de la que hubiera correspondido con arreglo a los parámetros que la ley establece. (STS, rec. 760/2004, de 26 de junio de 2005, ECLI:ES:TS:2005:5156 y STS, rec. 2858/2005, de 11 de octubre de 2006, ECLI:ES:TS:2006:6439).
  • Resulta válida, como medio de pago de la indemnización por despido, una transferencia bancaria efectuada el día antes del cese, a los efectos de considerar cumplido el requisito exigido por el apdo.1  b) del art. 53 del ET (STS, rec. 1667/2011 de 5 de diciembre de 2011, ECLI:ES:TS:2011:8969). Del mismo modo, se considera simultánea la entrega de la carta y de la indemnización si el mismo día se ordena una transferencia bancaria, pero no si se ordena 3 días más tarde STS, rec. 1915/2000, de 23 de abril de 2001, ECLI:ES:TS:2001:3300; la Administración está también sujeta a las previsiones del precepto cuando actúa como empresario, por lo que no cabe eximirle del cumplimiento de la entrega simultánea de la indemnización, considerándose nula la extinción en caso de no proceder de tal modo.

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Defectos formales del despido y segundo despido

 

El marco legal vigente ofrece la posibilidad al empresario que haya comunicado un despido con defectos formales, de realizar un segundo despido cumplimentando los defectos advertidos.

Se constata en determinados supuestos que la empresa, tras notificar el despido al trabajador, verifica que el mismo adolece de defectos de forma, legalmente exigibles, por lo que la cuestión jurídica que se plantea es si el empresario puede unilateralmente dejar sin efecto el despido que ha sido ya notificado al trabajador, sin consentimiento o acuerdo con el mismo.

El Artículo 55. 2 del Estatuto de los Trabajadores afirma que: “si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpla los requisitos omitidos en el precedente, (….) que solo cabra realizarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente del primer despido”.

En principio la posibilidad legal reseñada viene establecida literalmente para el supuesto de incumplimientos de forma en el despido disciplinario, aunque la doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de trasladar dicha regulación al marco del despido objetivo por causa económicas, productivas, técnicas y organizativas (Art. 52 c) en remisión al 51. 1 del ET) que supone y exige adicionalmente el cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Art. 53 1 b) del ET (comunicación escrita con concreción de los hechos y causa/s, preaviso quince días, puesta a disposición de la indemnización legal simultánea a la comunicación y notificación a los representantes legales de los trabajadores).

Destacamos la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia Tribunal Supremo (Social) de 20 de noviembre de 2014 (Rec. 2116/2013):

“Porque, en cualquier caso, el despido del trabajador se configura como causa de extinción del contrato por el art. 49.1.l) del ET , exactamente igual que la prevista en su apartado k), de modo las “causas objetivas” también producen efectos directos e inmediatos sobre la relación de trabajo, sin perjuicio del posterior enjuiciamiento sobre su regularidad en caso de impugnación ante la jurisdicción (entre otras, SSTS, del Pleno, de 31-1-2007 y 7-10-2009 , RR. 3797/05 y 2694/09 ; 10-11-2004 , R. 5837/03 ; 12-2-2007 , R. 99/2006 ; 30-3-2010 , R. 2660/09 ; y todas las que en ellas se citan).

Porque, aunque, como igualmente resume la sentencia citada en último lugar (TS 30-3-2010), en los despidos disciplinarios cabe “la posibilidad de un segundo despido durante la tramitación de la impugnación de otro anterior … a partir de la consideración de la falta de firmeza de éste” (TS 6-10-1984 y 8-4-1986), sin perjuicio “del efecto extintivo del acto empresarial de despido al margen de su impugnación” (TS 8-4-1988, 7-12-1990, 20-6-2000 y 15-11-2002), la misma solución se impone respecto a la regulación contenida en el art. 53.4 “in fine” del ET , porque, como ese precepto establece, la “posterior observancia por el empresario de los requisitos incumplidos no constituirá, en ningún caso, subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo acuerdo de extinción con efectos desde su fecha”.

Porque en estos casos, el segundo despido objetivo, lo mismo que si fuera disciplinario, se configura igualmente como una decisión preventiva para el supuesto de que el primero no gane firmeza (TS 4-2-1991 y 16-1-2009 citada).

Porque, también igual que en los disciplinarios, “si con posterioridad la primera decisión extintiva gana firmeza el segundo despido pierde incluso esa eficacia puramente cautelar y no puede declararse de nuevo extinguido lo que ya lo está de manera firme … pero de no ser así el segundo despido puede desplegar una eficacia propia, sin perjuicio de lo que resulte de su impugnación” (STS 16-1-2009, R. 88/2008).

Y porque, en fin, tal como así mismo hemos declarado en relación con el despido disciplinario, debemos entender como algo “incondicionalmente cierto” o “necesariamente válido” (DRAE), esto es, como “regla apodíctica”, “que la eficacia extintiva y constitutiva del despido determinan que el trabajador no esté obligado a aceptar la posible retractación de la empresa emitida antes de haberse constituido la relación procesal o de haberse presentado papeleta de conciliación ante el correspondiente organismo administrativo, ni que por tal rectificación unilateral el trabajador se vea privado de su derecho a impetrar la protección jurídica de los órganos jurisdiccionales; a la par que no apreciamos -también como regla general- rasgo alguno definitorio del abuso del derecho en esa posible reclamación frente a una decisión patronal ilegítima, puesto que cuando se solicita la tutela judicial que impone el art. 24.1 CE , no es apreciable anormalidad alguna en el ejercicio de la acción, una voluntad de perjudicar o posibles daños y perjuicios no legítimos” (FJ 4º.3. STS 7-10-2009, del Pleno, R. 2694/08, ya citada)”.

La doctrina expuesta resuelve de forma clara la imposibilidad unilateral del empresario de dejar sin efecto o subsanar el primer despido notificado ya al trabajador, sin consentimiento o acuerdo expreso; el trabajador tiene, en todo caso, la posibilidad de ejercitar la acción de impugnación del despido objetivo (y disciplinario en su caso) y la garantía procesal de agotar el procedimiento hasta que en el mismo conste sentencia firme y se apliquen los efectos de la misma (procedencia, improcedencia, nulidad, daños y perjuicios).

El segundo despido (que debe ser necesariamente un nuevo despido formal, no la subsanación del primero) tiene naturaleza exclusivamente cautelar y el trabajador debe, en su caso, impugnar los dos despidos notificados, sin que la acción del primer despido quede anulada, operando única y exclusivamente los efectos jurídicos del segundo despido, una vez exista calificación judicial firme del primer despido.

La doctrina jurisprudencial admite la posibilidad de un segundo despido “ad cautelam”. Este despido ulterior constituye una medida preventiva para el supuesto de que la primera decisión extintiva gane firmeza con declaración de improcedencia y causa en los defectos formales. Si el primer despido es declarado procedente y adquiere firmeza, el segundo despido pierde su eficacia, dado que el contrato del trabajador estaba extinguido. Pero si no es así, el segundo despido despliega su propia virtualidad y efectos extintivos, en un segundo proceso autónomo e independiente, en cuanto a la forma y fondo.

gutierrezarrudi

 

 

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