¿Es legal la Comisión de Apertura?
Empiezan a fallar los tribunales a favor de la devolución de la Comisión de apertura de la hipoteca
Estamos deseando que llegue al Tribunal Supremo y marque jurisprudencia al respecto, quizás tengamos un nuevo frente jurídico a las puertas
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Motivos por los que los Tribunales vienen declarando que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva y por tanto hay que devolver su importe.
Que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no es una de las últimas batallas que los consumidores están planteando en los Tribunales para que los Bancos les devuelvan los importes abonados por estos conceptos cuando constituyeron sus hipotecas.
En casi todas las hipotecas constituidas, si os fijáis cuando las leáis, aparece una cláusula sobre el pago de la COMISIÓN DE APERTURA por conceder el préstamo hipotecario.
Para que veáis el EJEMPLO copio literalmente la redacción de esta cláusula de una hipoteca real:
“Comisión de apertura: El prestatario (consumidor) satisfará una comisión de apertura del 0,75 por 100 sobre el principal del préstamo. El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante cargo en su cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la firma del presente otorgamiento”.
En el presente caso, el Banco le había concedido al consumidor un préstamo con garantía hipotecaria de 205.000 euros, por lo que le cargó en su cuenta cuando le dieron el préstamo la cantidad de 1.537,50 euros (0,75% del capital prestado).
Los porcentajes que los Bancos han cobrado a sus clientes por la comisión de apertura de la hipoteca han rondado entre el 0,50% y el 2%, por lo que el importe cobrado por este concepto son cantidades importantes y muy parecidas a las que también les cobraban por todos los gastos de formalización de la hipoteca (Notario, Registro, Gestoria, etc.), que como sabéis también están siendo declarados abusivos (PINCHA AQUÍ para saber más sobre la nulidad de los gastos de formalización de hipotecas).
Hemos de decir que los Juzgados y Tribunales no terminan de ponerse de acuerdo en declarar si la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no, aunque como veréis más adelante los criterios para considerarla NULA y ABUSIVA parece que se encuentran en demostrar si el importe de la comisión obedece realmente a un gasto que tuvo que hacer el Banco por la concesión de la hipoteca o no.
A continuación exponemos algunos de los razonamientos MAS IMPORTANTES que dan los Tribunales para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula ABUSIVA y por tanto NULA.
– Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), Sentencia 2-02-2018:
“En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la mas completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican.
Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera.
Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo, tampoco justificarían sin mas la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.
No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo, la declaración de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la recurrida, debe ser mantenida.”
– Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017:
” Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros.
No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.
Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.”
– Juzgado 1ª Instancia nº 5 Cartagena, sentencia 28.04.2017:
“Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura , la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.
El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo“, que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.
En presente caso el Banco no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.”
– Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), sentencia 2.06.2017:
” …aun cuando como se argumentaba en la contestación la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como asi ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.
Asi lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, ” Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos “.
De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma.
Ciertamente la actual Ley General Defensa consumidores y Usuarios en su artículo 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.
De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.”.
CONCLUSIÓN:
Hemos visto algunos de los argumentos que Juzgados y Tribunales vienen dando para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva.
Fuente: mundojurídico
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Revisamos en esta entrada algunas resoluciones recaídas sobre la “comisión de apertura” aplicada por las entidades financieras en la contratación de préstamos.
En una inmensa mayoría de los contratos de préstamo con garantía hipotecaria celebrados con entidades financieras, parece inevitable que se introduzca una cláusula en la que se impone al prestamista el pago de un porcentaje del valor nominal del préstamo por concepto de comisión de apertura, cuya finalidad específica no se ve reflejada en gastos reales y concretos de la entidad financiera en la tramitación del contrato.
Esta situación, a la que parecían resignarse todos los consumidores al gestionar una hipoteca, está siendo cuestionada: Hay un considerable número de sentencias de los Tribunales que han declarado nula la cláusula que fija la comisión de apertura por considerarla abusiva al ser desproporcionada y por tratarse de un cobro por un servicio que realmente no ha prestado la entidad, es decir, con este cobro se establece una suma de dinero que debe asumir el prestatario por un gasto en el que la entidad financiera no ha incurrido con ocasión de la concesión de la hipoteca.
Recogemos a continuación algunos de los razonamientos que han esgrimido los Tribunales en apoyo de la tesis de la nulidad de la cláusula que establece la comisión de apertura en un contrato de préstamo hipotecario (énfasis nuestro):
Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 1, Sentencia Nº 291/2017, de 1 de diciembre:
FDOº4º: “[…] la circunstancia determinante es que no obedece a una concreta prestación realizada por la entidad bancaria, lo que supone que dicho gasto no ha tenido lugar, incluso así se declaraba aun cuando ni siquiera se hubiera cargado a los prestatarios cantidad alguna, como consecuencia de la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE)”.
Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Sentencia Nº 316/2017, de 7 de noviembre:
FDOº2º: “[…] en realidad tales actuaciones o bien forman parte de la mecánica de la contratación, de la fase de formación de la voluntad de la demandante, o bien están encaminadas a la plasmación por escrito de las cláusulas predispuestas por la demandante, o bien se concretan en el cumplimiento de la obligación contractual principal de la demandante, por la que está establecido que recibiría como remuneración el interés pactado. Por lo que puede decirse que ninguna de esas actividades supone la prestación de ningún servicio adicional a los demandados digno de remuneración adicional. Es llamativo, por último, que se diga que la justificación de la comisión está en la realización de determinados gastos y que su importe se haya establecido según la demandante no mediante la cuantificación de esos gastos, sino, a través de una negociación con los demandados, como porcentaje respecto del nominal del préstamo. Eso no tiene sentido. Si se trata de gastos reales, su importe no debería ser negociable y por supuesto no debería fijarse como si fuera mayor cuanto mayor es el importe del préstamo, pues por ejemplo en una consulta con un fichero de morosos se emplea el mismo tiempo con independencia de la cuantía de la operación que se esté estudiando”.
Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Sentencia Nº 134/2017, de 10 de octubre:
FDOº3º: “Entendida la comisión, como retribución del servicio que supone poner a disposición del cliente bancario el nominal del préstamo, desde el arquetipo normativo de esta clase de contratos, tal y como se regula tanto en el CC (LEG 1889, 27) como en el Código de Comercio (LEG 1885, 21), no se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero.
De forma y concluyendo, que como sea que la dicha comisión, no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión de préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad”.
Audiencia de Palma de Mallorca, Sección 5, Sentencia Nº 307/2017, de 26 de octubre:
FDOº4º: “En el caso, el cobro de la comisión tal y como esta prevista en la propia escritura implica no sólo el abono de cantidad por servicios no prestados efectivamente, de hecho ni tan siquiera se ha practicado prueba para acreditar a que concretos servicios responden, sino igualmente se aprecia que carece de cualquier proporcionalidad con los servicios a que pudieran corresponder, pues se calculan a tanto alzado, aplicando un porcentaje sobre el importe del principal y además en las propias escrituras expresamente se establece que no se cobra ninguna comisión de estudio cobro.
A modo de conclusión, la citada comisión se cobró al momento de formalizarse el préstamo, basada en un porcentaje del capital prestado y no en el servicio realmente prestado que es lo que justifica su cobro, sin que pese a su disponibilidad y por tanto facilidad probatoria, la parte demandada haya probado a que concretos servicios obedeció y su proporcionalidad en cuanto a lo cobrado, por lo que procede confirmar la nulidad declarada”.
Audiencia Provincial de Oviedo, Sección 6, Sentencia Nº 193/2017, de 2 de junio:
FDOº4º: “[…] al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que sino hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma”.
Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Sentencia Nº 17/2017, de 5 de enero:
FDOº9º: “[…] tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada”.
Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Sentencia Nº 51/2015, de 12 de febrero:
FDOº5º: “Para considerar abusiva una cláusula, a falta de calificación específica en la propia Ley, hay que acudir al criterio general expresado en el artículo 82 de la Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios […] En este sentido, y por falta de reciprocidad, sería abusiva una cláusula que impusiera comisiones sin causa, esto es que no estuvieran basadas en la prestación de un servicio por el profesional o empresario. En este caso está la comisión de apertura, que aun pactada en el contrato, no encuentra explicación alguna, pues no la ofrece al demandante que, como profesional, tiene la carga de la prueba de su justificación”.
Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Sentencia Nº 377/2013, de 29 de noviembre de 2013:
FDOº3º: “[…] la referida cláusula debe ser considerada abusiva por referirse a un concepto que queda en la más completa indefinición, cuestión ésta que no ha sido determinada por la entidad demandada, al no quedar acreditado a qué gestiones se refiere, si se realizaron y cuál sería su coste, teniendo en cuenta que, en este caso, la situación económica de la parte era conocida por la propia prestamista, en atención a la finalidad del préstamo concedido”.
Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Sentencia Nº 172/2015, de 18 de mayo:
FDOº2º: “La cláusula no puede sino considerarse abusiva por falta de reciprocidad, dado que se fija la comisión mediante un porcentaje en relación con el importe total del préstamo, sin que conste causa para su devengo. Nótese que la entidad demandada se limita a indicar en la contestación que responde a un servicio, pero no concreta cual sea éste de entre todos los autorizados para la comisión de apertura por la orden precitada de 5 de mayo de 2014, incumbiendo la prueba sobre el particular a la entidad bancaria como profesional”.
Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Sentencia Nº255/2016, de 25 de octubre:
FDOº2º: “Desde luego se nos dirá que la comisión de apertura lo es por la concesión del préstamo, pero es que ese es precisamente el servicio que presta la entidad, es su negocio, por el que percibe un interés, no se entiende que, además, deba cobrar una comisión salvo que por la concesión del préstamo haya incurrido en gastos que no ha repercutido en el precio. No consta en modo alguno si la entidad incurrió en gastos de estudio para decidir si concedía o no ese préstamo, ni el importe de dichos gastos, ni la razón o naturaleza de los mismos […]
No negamos que sea procedente en determinados casos cobrar al cliente una comisión de apertura, ya porque se le presta un servicio que desconocemos, ya porque la entidad incurre en algún gasto que no repercute en el precio, pero es lo cierto que en este caso la entidad nada ha razonado, ni probado, pese a que le correspondía hacerlo y se le ha dado la oportunidad para ello”.
Por lo tanto, los argumentos de los Tribunales abren una vía muy importante para reclamar la nulidad de una cláusula que está presente en la inmensa mayoría de las hipotecas y la consecuente devolución de lo que por ella se haya pagado. No obstante debemos indicar que no se trata de una cuestión pacífica, y habrá que revisar las resoluciones de cada Audiencia Provincial sobre la “comisión de apertura” para valorar la viabilidad de una reclamación.
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La sección 4ª de la AP de Las Palmas, siguiendo a la AP de Asturias, declara la nulidad de la cláusula de Comisión de Apertura incluida en los préstamos hipotecarios. Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas (s. 4ª) de 20 de abril de 2018.
https://notasdejurisprudencia.blogspot.com.es/2018/04/la-seccion-4-de-la-ap-de-las-palmas.html
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La comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva
Que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no es una de las últimas batallas que los consumidores están planteando en los Tribunales para que los Bancos les devuelvan los importes abonados por estos conceptos cuando constituyeron sus hipotecas.
En casi todas las hipotecas constituidas, si os fijáis cuando las leáis, aparece una cláusula sobre el pago de la COMISIÓN DE APERTURA por conceder el préstamo hipotecario.
Para que veáis el EJEMPLO copio literalmente la redacción de esta cláusula de una hipoteca real:
“Comisión de apertura: El prestatario (consumidor) satisfará una comisión de apertura del 0,75 por 100 sobre el principal del préstamo. El importe de esta comisión será abonado por el prestatario mediante cargo en su cuenta, lo que se efectuará en la fecha de la firma del presente otorgamiento”.
En el presente caso, el Banco le había concedido al consumidor un préstamo con garantía hipotecaria de 205.000 euros, por lo que le cargó en su cuenta cuando le dieron el préstamo la cantidad de 1.537,50 euros(0,75% del capital prestado).
Los porcentajes que los Bancos han cobrado a sus clientes por la comisión de apertura de la hipoteca han rondado entre el 0,50% y el 2%, por lo que el importe cobrado por este concepto son cantidades importantes y muy parecidas a las que también les cobraban por todos los gastos de formalización de la hipoteca (Notario, Registro, Gestoria, etc.), que como sabéis también están siendo declarados abusivos (PINCHA AQUÍ para saber más sobre la nulidad de los gastos de formalización de hipotecas).
Hemos de decir que los Juzgados y Tribunales no terminan de ponerse de acuerdo en declarar si la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula abusiva o no, aunque como veréis más adelante los criterios para considerarla NULA y ABUSIVA parece que se encuentran en demostrar si el importe de la comisión obedece realmente a un gasto que tuvo que hacer el Banco por la concesión de la hipoteca o no.
A continuación exponemos algunos de los razonamientos MAS IMPORTANTES que dan los Tribunales para declarar que la comisión de apertura de una hipoteca es cláusula ABUSIVA y por tanto NULA.
– Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), Sentencia 2-02-2018:
“En este caso se pretende que con la citada comisión se hace frente a los gastos generados por las gestiones previas a la formalización del préstamo, ahora bien en la estipulación no se hace expresa referencia al gasto que genera la misma, que permanece por ello en la mas completa indefinición, al establecerse sin explicación alguna ni referencia a que gastos la justifican.
Por otra parte su cuantía, responde a un porcentaje sobre el total importe del préstamo, que varia por ello en función de la cantidad prestada y no del coste de las labores preparatorios que cada concreto préstamo requiera.
Además de ello la mayoría de los gastos de personal a que se alude en el recurso, de estudio de viabilidad y preparación del préstamo, tampoco justificarían sin mas la comisión y su repercusión al cliente bancario, entre otras razones, porque la recepción de solicitud de préstamo, el estudio posterior sobre solvencia y la instrumentalización del préstamo son actuaciones internas del Banco que en si mismas consideradas ningún servicio prestan al cliente de ahí que no puedan, sin una expresa asunción por el cliente, con plena información sobre su coste y efectiva negociación, ser puestos a cargo del mismo.
No habiendo acreditado por ello en este caso la entidad financiera demandada que el importe de la comisión responda a retribución de gastos efectivamente generados por la concesión y tramitación del citado préstamo, la declaración de abusividad y con ello su nulidad y el derecho a reintegro que establece la recurrida, debe ser mantenida.”
– Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017:
” Existencia de comisión de apertura por importe de 2.800 euros.
No consta, y tal prueba era de la ejecutante (el Banco), que tal concepto obedeciese a efectivos gastos o servicios prestados por la entidad, en cuanto ni siquiera como gastos de estudio, lo que no se alega, pudiera justificarse que el cálculo del riesgo de la operación realizado por la ejecutante se pusiera a cargo de los ejecutados sin la correspondiente explicación, comprensión en todos sus extremos y aceptación expresa de tal gasto.
Por otra parte, tales operaciones de cálculo del riesgo, viabilidad e instrumentalización del préstamo en la organización interna, aspectos contables y económicos, son inherentes a la operativa bancaria y no pueden, sin una expresa asunción con plena información y efectiva negociación, ser puestos a cargo de la demandada, con lo que la imposición de tal comisión ha de ser declarada nula, anulada su asunción y retrotraída la cantidad pagada.”
– Juzgado 1ª Instancia nº 5 Cartagena, sentencia 28.04.2017:
“Se estableció en la cláusula cuarta del contrato una comisión de apertura , la cual alcazaba un importe de 1.350 euros.
El fundamento séptimo de la contestación a la demanda se opone a la declaración de abusividad de esta cláusula manifestando que esta comisión “es aceptada desde tiempo inmemorial no solo por el Banco de España, sino además, por el tráfico bancario”, así como que la misma fue aceptada por la parte contraria.
La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 12 de diciembre de 1989 – actualmente derogada por Orden de 28 de octubre de 2011 – respecto a las tarifas de las comisiones establece que las mismas “deberán responder a la prestación de un servicio específico distinto de la concesión o de la administración ordinaria de un préstamo“, que deberán “responder a servicios prestados o gastos habidos. En ningún caso podrán cargarse comisiones o gastos por servicios no aceptados o solicitados en firme por el cliente”.
En presente caso el Banco no ha alegado que la comisión de apertura se deba gestiones concretas y reales, y cuál sería su coste – la tasación la ha pagado también el cliente bancario -. No se ha acreditado actividad de estudio alguno por la entidad de crédito. Por lo que debe declarase la nulidad de la cláusula por abusiva, artículo 83 del Texto Refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y con el derecho el derecho del consumidor a ser reintegrado en la cantidad pagada por esta cláusula, 1.350 euros.”
– Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), sentencia 2.06.2017:
” …aun cuando como se argumentaba en la contestación la validez de las comisiones y entre otras la de apertura, viene expresamente admitida por la normativa bancaria, ello lo es siempre que respondan a un servicio efectivo al cliente bancario, como asi ya apuntaba la vigente en la fecha de concesión del préstamo y recoge expresamente la actual, representada por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 29 de octubre 2011.
Asi lo establece el párrafo segundo del art. 3.1 de la citada orden con arreglo al cual, ” Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos “.
De donde resulta que al igual que sucede con el resto de comisiones, rige respecto a la misma el principio de “realidad del servicio remunerado” para su aplicación, de forma que si no hay servicio o gasto, no puede haber comisión lo que justifica la declaración de abusividad de la misma.
Ciertamente la actual Ley General Defensa consumidores y Usuarios en su artículo 87.5, reconoce la legitimidad de la facturación por el empresario al consumidor de aquellos costes no repercutidos en el precio (indisolublemente unidos al inicio del servicio) pero, además de que su interpretación debe de ser restrictiva con restringida proyección a determinados sectores empresariales, el coste deberá repercutirse adecuada o proporcionalmente al gasto o servicio efectivamente habidos o prestados, proporcionalidad que si no se da incidiría negativamente en el equilibrio prestacional a que se refiere el art. 80 de L.G.D.C.U . y que en el caso ni tan siquiera se ha intentado justificar.
De forma y concluyendo que como sea que la dicha comisión no se percibe como correspondiente a servicio o gasto real y efectivo alguno y además tampoco (considerado como gasto difuso inherente a la actividad de la concesión del préstamos) se conoce ni acreditó su proporcionalidad, debe de mantenerse su declaración de nulidad.”.
Por Francisco Sevilla Cáceres
PRÉSTAMO HIPOTECARIO. COMISIÓN DE APERTURA.
Se declara la nulidad de las cláusulas de comisión de apertura en los créditos hipotecarios, al entender que no se perciben como correspondientes a servicio o gasto real y efectivo alguno y dado que tampoco es una actividad inherente a la propia de su negocio bancario. Se trata de costes inherentes a la explotación del negocio bancario que se sufragan con sus propios recursos.
SAP Las Palmas Sección 4ª 20/04/2018
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La nulidad de la comisión de apertura depende de si el banco prestó efectivamente un servicio previo a la firma de la hipoteca
- La comisión se apertura de una hipoteca puede ser considerada cláusula abusiva en el caso de que se haya cobrado sin que se haya prestado un servicio previo a la firma de la operación. El banco deberá acreditar que previo a la firma del préstamo realizó un estudio de riesgo, tanto del cliente como de la operación financiera.
- A efectos prácticos, la comisión de apertura suele ser entre el 0,5% y el 1% del capital total prestado, por lo que éstas suelen oscilar entre los 1.200-3.000 euros, dependiendo del importe de la hipoteca.
En casi todas las hipotecas existe una comisión de apertura a abonar en el momento de constituir el préstamo hipotecario. A efectos prácticos, la comisión de apertura suele ser entre el 0,5% y el 1% del capital total prestado, por lo que éstas suelen oscilar entre los 1.200-3.000 euros, dependiendo del importe de la hipoteca. No obstante, la comisión de apertura de la hipoteca, en ciertos casos, puede ser considerada abusiva. Existen sentencias que así la han declarado al considerar que realmente no corresponden a ningún servicio efectivo de la entidad y, por supuesto, no suponen un negocio diferenciado al préstamo en sí solicitado.
En este sentido, desde hace unos meses la comisión de apertura está siendo combatida por los Tribunales, quienes declaran su nulidad y proceden a la devolución de las cantidades a favor de los clientes por considerar que se trata de una cláusula abusiva del calibre de las cláusulas suelo o los gastos hipotecarios. Es precisamente por la falta de transparencia y abuso que las recientes resoluciones anulan la cláusula y proceden a la devolución de lo cobrado a los clientes por la aplicación de esta comisión, la cual los consumidores asumían a la hora de pedir un préstamo hipotecario sin negociación alguna de su contenido. Así, las entidades bancarias han acabado siendo condenadas a la devolución a favor del cliente de los importes cobrados por dicho concepto, más los intereses legales correspondientes.
Hasta la fecha se han pronunciado muchos y diversos Juzgados y Tribunales acerca de la nulidad de la comisión de apertura, destacando el Juzgado especializado de Barcelona (JPI 50) en su Sentencia nº 304/2017; la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), Sentencia 2-02-2018; y la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017. Todas tienen en común que la entidad bancaria no justificó a qué correspondía dicha cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, a qué servicios efectivos prestados se refería, ni el coste concreto de los mismos. En cambio, establece una cuantía sin justificación dependiendo del capital prestado y no a los servicios que presta en cada préstamo concreto. Esto genera un desequilibrio en derechos y obligaciones entre las partes en perjuicio del consumidor.
“Es importante destacar que no todos los casos son considerados de esta forma, y que una comisión de apertura no siempre será declarada como abusiva. Lo que primero deberá estudiarse es si se trata de una cláusula nula por haber cobrado una comisión por un servicio que no se prestó. De esta forma, el banco deberá acreditar que previo a la firma del préstamo realizó un estudio de riesgo, tanto del cliente como de la operación financiera”
Así, en el caso en el que el banco pueda acreditar que realizó esa actividad previa, lo más probable es que se pierda el juicio. Por esta misma razón es de suma importancia que antes de proceder, se realice un estudio de cada caso. Solo así será posible analizar las posibilidades de éxito de cada reclamación de la comisión de apertura.
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La Justicia tumba la comisión de apertura de las hipotecas
Tras las cláusulas suelo, las de vencimiento de las hipotecas o las de formalización, las de apertura de este tipo de préstamos han pasado a ser las siguientes en el punto de mira de los clientes y de los tribunales de Justicia por su posible condición de abusivas. En un lapso temporal de apenas un par de semanas, tres tribunales han dictado tres sentencias, a las que ha tenido acceso LA RAZÓN, en las que instan su nulidad con el argumento de que la banca las cobra a cambio de un servicio del que no acredita su prestación y que, de darlo, debería considerar entre sus obligaciones ya sufragadas. Además, los juzgados añaden que no está acreditada la proporcionalidad del requisito, más allá de la alegación de algunas generalidades por parte de las entidades financieras.
Las sentencias, recurribles en los tres casos antes las pertinentes audiencias provinciales, fueron dictadas los días 11, 21 y 25 de junio pasados por el Juzgado de Primera Instancia número 101 bis de cláusulas de Madrid, el Juzgado de Primera Instancia número 1 bis de Toledo y el Juzgado de Primera instancia número 5 de Vitoria, respectivamente.
Servicio en entredicho
Según han argumentado tradicionalmente las entidades financieras para justificar su cobro, las comisiones de apertura de las hipotecas se imponen para sufragar un trabajo previo del banco o caja de ahorros consistente en el estudio del perfil del solicitante del préstamo, su solvencia, así como la formalización y puesta a disposición del cliente de los fondos. Sin embargo, como argumenta la sentencia del juzgado toledano en respuesta a una denuncia contra Banco Popular, «no obstante lo anterior, ni tan siquiera con prueba documental [el banco] proporciona la más mínima prueba de tales servicios». «No se acierta a percibir qué tipo de servicio se le otorga al cliente bancario, pues el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del dinero», añade la sentencia del juzgado vitoriano. «Y si como gasto –de estudio y de cuantos inherentes a la actividad de la empresa ocasionados por la concesión de un préstamo–, del mismo modo se hace difícil comprender por qué lo que motiva al prestamista a contratar debe ser retribuido al margen y además con las condiciones financieras del préstamo –interés ordinario y moratorio–, además de que la normativa sectorial al referirse a los “gastos inherentes a la actividad de la empresa” para la concesión del préstamo hace aún más evanescente la identificación del gasto», remacha la sentencia del juzgado vasco.
La resolución del tribunal madrileño, que tiene como sujeto demandado a Ibercaja, añade que, de darlos, debería ser la propia entidad financiera la que asumiera los costes por estos servicios de preparación de estos créditos. «La apertura es un trámite sin el cual el préstamo no se puede conceder, el cual, y además por exigencia legal, determina que la entidad financiera deba realizar estudios de solvencia del cliente. La entidad financiera pretende así justificar el devengo de la comisión en el uso de recursos materiales y humanos puestos a disposición del cliente. Sin embargo, ésta es una actividad inherente a la propia de su negocio bancario, característicos de la actividad bancaria. Estamos hablando, por ello, de costes inherentes a la explotación de su negocio, que se sufragan con sus propios recursos, y no a costa del prestatario que, eso sí, retribuirá al prestamista por vía del interés pactado a modo del correspondiente beneficio para que la operación comercial le resulte ventajosa», argumenta.
Récord de reclamaciones
En los últimos años, y a raíz del estallido de la crisis financiera entre los años 2007 y 2008, diversas cláusulas bancarias han sido declaradas abusivas por los tribunales de Justicia, lo que ha motivado un aluvión de reclamaciones judiciales y obligado a las entidades a desembolsar importantes cantidades para compensar a sus clientes. El año pasado, las reclamaciones a la banca marcaron un récord histórico con 40.170 después de que en 2017 los tribunales españoles y europeos declarasen nulas varias cláusulas hipotecarias por su carácter abusivo. De hecho, el 81,4% de las reclamaciones tenían que ver con aspectos relacionados con préstamos hipotecarios. La situación llegó a tal punto que ha obligado a la creación de juzgados especializados en la materia.
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La nulidad de la comisión de apertura depende de si el banco prestó efectivamente un servicio previo a la firma de la hipoteca
La comisión de apertura de una hipoteca puede ser considerada cláusula abusiva en el caso de que se haya cobrado sin que se haya prestado un servicio previo a la firma de la operación. El banco deberá acreditar que previo a la firma del préstamo realizó un estudio de riesgo, tanto del cliente como de la operación financiera.
A efectos prácticos, la comisión de apertura suele ser entre el 0,5% y el 1% del capital total prestado, por lo que éstas suelen oscilar entre los 1.200-3.000 euros, dependiendo del importe de la hipoteca.
En casi todas las hipotecas existe una comisión de apertura a abonar en el momento de constituir el préstamo hipotecario. A efectos prácticos, la comisión de apertura suele ser entre el 0,5% y el 1% del capital total prestado, por lo que éstas suelen oscilar entre los 1.200-3.000 euros, dependiendo del importe de la hipoteca. No obstante, la comisión de apertura de la hipoteca, en ciertos casos, puede ser considerada abusiva. Existen sentencias que así la han declarado al considerar que realmente no corresponden a ningún servicio efectivo de la entidad y, por supuesto, no suponen un negocio diferenciado al préstamo en sí solicitado.
En este sentido, desde hace unos meses la comisión de apertura está siendo combatida por los Tribunales, quienes declaran su nulidad y proceden a la devolución de las cantidades a favor de los clientes por considerar que se trata de una cláusula abusiva del calibre de las cláusulas suelo o los gastos hipotecarios. Es precisamente por la falta de transparencia y abuso que las recientes resoluciones anulan la cláusula y proceden a la devolución de lo cobrado a los clientes por la aplicación de esta comisión, la cual los consumidores asumían a la hora de pedir un préstamo hipotecario sin negociación alguna de su contenido. Así, las entidades bancarias han acabado siendo condenadas a la devolución a favor del cliente de los importes cobrados por dicho concepto, más los intereses legales correspondientes.
Hasta la fecha se han pronunciado muchos y diversos Juzgados y Tribunales acerca de la nulidad de la comisión de apertura, destacando el Juzgado especializado de Barcelona (JPI 50) en su Sentencia nº 304/2017; la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 6ª), Sentencia 2-02-2018; y la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª), Auto 5.01.2017. Todas tienen en común que la entidad bancaria no justificó a qué correspondía dicha cantidad abonada en concepto de comisión de apertura, a qué servicios efectivos prestados se refería, ni el coste concreto de los mismos. En cambio, establece una cuantía sin justificación dependiendo del capital prestado y no a los servicios que presta en cada préstamo concreto. Esto genera un desequilibrio en derechos y obligaciones entre las partes en perjuicio del consumidor.
“Es importante destacar que no todos los casos son considerados de esta forma, y que una comisión de apertura no siempre será declarada como abusiva. Lo que primero deberá estudiarse es si se trata de una cláusula nula por haber cobrado una comisión por un servicio que no se prestó. De esta forma, el banco deberá acreditar que previo a la firma del préstamo realizó un estudio de riesgo, tanto del cliente como de la operación financiera”.
Así, en el caso en el que el banco pueda acreditar que realizó esa actividad previa, lo más probable es que se pierda el juicio. Por esta misma razón es de suma importancia que antes de proceder, se realice un estudio de cada caso. Solo así será posible analizar las posibilidades de éxito de cada reclamación de la comisión de apertura