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REQUISITOS PARA LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

REQUISITOS PARA LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES

Notas básicas de las medidas cautelares en el procedimiento civil. Exponemos diez características principales de esta figura procesal que es poco utilizada.

Antes de hablaros de las notas básicas de las medidas cautelares que nos han parecido fundamentales, hay que explicar en qué consisten este tipo de medidas a adoptar en un proceso civil.

Las MEDIDAS CAUTELARES son una serie de actuaciones que puede solicitar el demandante en un proceso civil para garantizar el cumplimiento del Fallo de la futura sentencia cuando se resuelva el pleito a su favor.

Lo que pretende el demandante con la adopción de estas medidas cautelares por el Juzgado es que se garantice el cumplimiento de la sentenciaque espera sea a su favor.

 

EJEMPLO:

Se interpone una demanda de reclamación de cantidad contra una persona y se solicita del Juzgado, mientras se resuelve el procedimiento, que se le embarguen al demandado una serie de bienes para garantizar que el futuro Fallo de la sentencia a su favorse va a poder ejecutar.

Notas básicas de las medidas cautelares

1.-   Las medidas cautelares aparecen reguladas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, de una manera amplia dentro de su Libro III, en su Título VI, Capítulos I a V (artículos 721 a 747).

 

2.-  Principio de rogación, es decir, para que se adopten por el Juez, necesariamente han de ser solicitadas por el interesado (demandante). No cabe de oficio su adopción por el Juzgado, hay que solicitarlas. (artículo 721.2 LEC).

 

3.-  Su objetivo es asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiera otorgarse con la sentencia estimatoria que se dictare.

 

4.-  Otra de las notas básicas de las medidas cautelares es que se han de adoptar buscando el menor perjuicio para el demandado (artículo 726.1.2 de la LEC).

 

5.-  Tienen carácter provisional (artículo 726.2 de la LEC), instrumental y temporal, sólo pueden durar lo que dure el proceso.

 

6.-  Las medidas cautelares se solicitarán, de ordinario, junto con la demanda principal.  No obstante, la Ley permite que antes de iniciar la demanda se pueda solicitar por razones de urgencia y necesidad la adopción de medidas cautelares, en cuyo hay que poner el pleito en el plazo de 20 días (artículo 730.2 de la LEC).

 

7.-  Otra de las notas básicas de las medidas cautelares es su variabilidad; las medidas cautelares se adoptan a la vista de las circunstancias de hecho existentes, circunstancias que pueden cambiar, por lo que, lógicamente, dichas medidas ya acordadas pueden ser modificadas para adaptarse a la nueva situación creada (artículo 743.1 de la LEC).

 

8.- Pieza clave en el sistema de medidas cautelares lo constituye la caución y la caución sustitutoria (artículos 728 , 746 y 747 de la LEC). El solicitante de la medida cautelar deberá prestar caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado.

 

9.-  En cuanto a los requisitos para que el Juez adopte las medidas cautelares, se exige:

  • a)  APARIENCIA DE BUEN DERECHO («fumus boni iris«);  con relación a tal presupuesto se ha de indicar que la apariencia de buen derecho está ligada con la pretensión principal de la parte solicitante, aquella que se ejercita en el pleito principal, por tanto únicamente cuando se muestre un aspecto de probabilidad, en suma, una viabilidad en torno al pleito, se puede interesar que se asegure la efectividad de una sentencia favorable, o probablemente favorable. De manera que si los hechos se muestran poco probablesel juicio de apariencia será negativo y el Juez rechazará la medida cautelar.

 

  • b)  EL PELIGRO DE LA MORA PROCESAL («el periculum in mora«) que pretende afirmar la necesidad de que la medida se adopte cuando haya riesgo que amenace la efectividad del proceso y de la Sentencia (artículo 728.1 de la LEC).

 

Dado que el peligro se deduce únicamente del hecho del transcurso del tiempo, la Ley establece un límite para alegarlo (el peligro de demora), lo que significa, invocando el artículo 728.1 de la LEC, que la medida cautelar habrá de ser denegada cuando con ella «se pretenda alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo, salvo que justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medida no se ha solicitado hasta entonces».

 

10.-  Aunque la Ley no establece un número cerrado de medidas cautelares que se pueden adoptar por el Juez, el artículo 727 LEC establece una serie de medidas que son las más habituales, entre las que destaca:

–  El embargo preventivo de bienes, para asegurar la ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

–  La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga.

–  La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

–  La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad ; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta ; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

© mundojuridico.info – Notas básicas de las medidas cautelares

Gracias a Abogado Francisco Sevilla Cáceres

 

Requisitos de las medidas cautelares

Naujoël

 

Última actualización: 24 Junio 2020

El art. 728 expone los 3 requisitos necesarios, sin los cuales no podrá acordarse la adopción de medidas cautelares y cuyo cumplimiento ha de ser probado por el solicitante: el peligro por la mora procesal, la apariencia de buen derecho y la prestación de una caución por quien las solicita.

4.1.Peligro por la mora procesal

El solicitante ha de probar un periculum in mora o riesgo efectivo de que la duración del proceso varíe el statu quo existente a la iniciación del proceso, de manera que no pueda realizarse la sentencia favorable que recaiga. Este peligro para la satisfacción de la pretensión deducida que resulte de la duración, aun normal, del proceso, por la ocurrencia de hechos o de actos que puedan frustrar la efectividad de una sentencia favorable es el presupuesto primordial, en tanto que fundamento primero de toda medida cautelar, ya que atañe a la necesidad real de la medida aseguradora solicitada que limita el derecho del demandado a la disposición de sus bienes o intereses.

La efectividad del peligro se configura como una probabilidad concreta de peligro para la efectividad de la resolución que se dicte, no en términos subjetivistas de creencia o temor del solicitante en la existencia del peligro. A este fin, el art. 728.1 requiere la justificación de las “situaciones que impidieren o dificultaren la efectividad de la tutela que pudiere otorgarse” y excluye adoptar las medidas cuando con ellas se pretendan alterar situaciones de hecho consentidas por el solicitante durante largo tiempo “salvo que éste justifique cumplidamente las razones por las cuales dichas medidas no se han solicitado hasta entonces”. El solicitante deberá presentar los datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional o indiciario favorable al fundamento de su pretensión.

4.2.Apariencia de un buen derecho

Quien solicite la medida cautelar viene obligado a justificar “bajo su responsabilidad” (art. 721.1), la probabilidad de éxito de la pretensión deducida en la demanda que resulta de un principio de prueba lo suficientemente expresivo de la existencia de una “apariencia” de la razón de esa pretensión, de manera que permita al Tribunal, en una valoración prima facie, acordar la medida instada contra los derechos o intereses del demandado. El art. 728.2 requiere que “el solicitante de medidas cautelares también habrá de presentar los datos, argumentos y justificaciones documentales que conduzcan a fundar, por parte del Tribunal, sin prejuzgar el fondo del asunto, un juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de su pretensión” e incluso añade que “en defecto de justificación documental podrá ofrecerla por otros medios de prueba, que deberá proponer en forma en el mismo escrito”.

El juicio de probabilidad que se hace en el procedimiento cautelar parece comprometer la imparcialidad del juzgador en la fase de decisión del proceso principal, pero esta cuestión la afronta el legislador con la doble consideración de que “todos los Jueces y Magistrados están en condiciones de superar impresiones provisionales para ir atendiendo imparcialmente a las sucesivas pretensiones de las partes”, y de que el Juez del proceso principal se encuentra en una situación más idónea para resolver sobre las medidas, sobre su modificación o sustitución para, finalmente, añadir con el pragmatismo que preside la Ley “todo esto, sin contar con la menor complejidad procedimental que comporta no separar la competencia”.

4.3.Caución

Este último filtro que requiere del actor una solvencia económica de la cual no siempre dispone, tiende, sin embargo, a garantizar la justa reparación por los daños y perjuicios padecidos por quien soporta la medida cautelar en el caso de que la pretensión de fondo sea desestimada en la sentencia, pues esta decisión demuestra la falta de fundamento de la cautela acordada.

Los actos previos a la constitución efectiva de la garantía comprenden el ofrecimiento de prestación de caución, que el art. 732.3 requiere que se haga en la solicitud de medidas cautelares; las alegaciones del demandado sobre ella (art. 734.2); la fijación por el Tribunal de la “forma, cuantía y tiempo” de la caución (art. 735.2); y finalmente la efectiva prestación de la caución como condición del cumplimiento de la medida (art. 737.1). Se trata de “responder de manera rápida y efectiva, de los daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pudiera causar al patrimonio del demandado, lo que no constituye en sí fundamento de la decisión que se acuerde, sino mero presupuesto de ejecución de la medida ya acordada”.

El art. 728.3 proclama la necesidad de que el solicitante preste “caución suficiente para responder, de manera rápida y efectiva de los daños que la adopción de medidas pudiera causar al patrimonio del demandado”, regla que tiene sus excepciones en los casos en que “expresamente se disponga otra cosa”. Estas excepciones son escasas y puntuales, y se refieren a supuestos de exclusión de la prestación de caución, bien por razón del carácter de Administración Pública del actor (art. 12 LAJEIP); bien por la existencia de un interés público digno de tener en consideración (arts. 728.3 y 768.3 LEC).

La cuantía de la caución se fijará por el Tribunal “teniendo en cuenta, por un lado, la finalidad legal de que mediante la misma pueda el solicitante responder de los daños y perjuicios que la medida cautelar pueda causar al patrimonio del demandado y, por otro, su determinación debe hacerse atendiendo a la naturaleza y contenido de la pretensión y a la valoración que realice el tribunal sobre el fundamento de la solicitud de la medida” (AAP Castellón 2003/226107).

Respecto a la clase de la caución, el art. 728.3 prevé que se constituya en dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida en las condiciones que el mismo precepto establece o “por cualquier otro medio que a juicio del tribunal garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de que se trate”. También corresponde al Tribunal señalar el plazo para la constitución de la caución (art. 735.2), teniendo en cuenta las alegaciones de las partes y la premura que el riesgo de demora puede reclamar.

El legislador realiza una enumeración de medidas cautelares específicas (art. 727), que recoge los tipos más utilizados.

5.1.El embargo preventivo de bienes

Es la más utilizada en la práctica para asegurar la ejecución de pretensiones de condena al pago de una cantidad de dinero. Se prevé para garantizar el pago de las deudas de los propietarios morosos, y en los procesos sumarios para la tutela privilegiada del derecho de crédito (en el juicio ejecutivo -art. 581- y en el cambiario -art. 821.2-).

Su objetivo es “hacer posible o garantizar el buen fin de la ejecución asegurando los bienes del condenado para evitar que no se sustraigan al proceso de ejecución ni se desmejoren durante la pendencia de la ejecución misma”.

El embargo se acordará, mutatis mutandis, con el alcance y suficiencia que prevé el art. 584 para la ejecución del crédito que pueda reconocerse en la sentencia estimatoria y el Tribunal embargará los bienes del demandado “procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado” (arts. 592.1 y 726.1). La medida que se impone sobre los bienes embargables crea, en el momento de la ejecución de la sentencia, un crédito preferente que asegura su ejecución (art. 613).

Pero del mismo art. 727 resulta que el embargo preventivo puede ser utilizado en otros supuestos en que la medida resulte especialmente idónea para cumplir su finalidad de aseguramiento de una eventual sentencia de condena y cumpla la exigencia legal de no poder sustituirse por otra igualmente eficaz y menos onerosa para quien ha de cumplirla.

Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivo cautelar, es decir, la petición de un tercero de alzamiento del embargo por ser el propietario del bien preventivamente embargado, pero no es admisible la tercería de mejor derecho “salvo que la interponga quien en otro proceso demanda al mismo deudor la entrega de una cantidad de dinero”, correspondiendo el conocimiento de estas tercerías al Juez que hubiese acordado el embargo preventivo.

5.2.Intervención y administración judiciales de bienes productivos

Esta medida puede ser ordenada cuando la pretensión de condena tiene por objeto entregar aquellos bienes “a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad, o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiera recaer” (art. 727.2). Se trata pues, de asegurar una pretensión de condena a entregar bienes que deben ser mantenidos en estado de producción durante la pendencia del litigio que versa sobre los mismos, para evitar que pierdan su valor por la ausencia, incuria o mala fe en la gestión del demandado.

En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio permanece en las manos del demandado aunque queda intervenida por la persona nombrada judicialmente; mientras que en la administración judicial, cuando la situación así lo reclama, se priva al demandado del gobierno de los bienes que ha de entregar a un administrador judicial nombrado al efecto para asegurar su funcionamiento, con cese del que viniera desempeñándolo. En ambas medidas la resolución que las acuerde habrá de precisar las facultades que se conceden al interventor o administrador para la actuación de éstos, que se efectúa bajo el último control del juez, que podrá modificarlas por extensión o sustitución (art. 726.2).

La medida 8 del art. 727 pretende asegurar la ejecución de pretensiones de condena a no hacer o a hacer que el demandante considera ilícitas (ej. cesación de actividades relacionadas con la propiedad intelectual) y, así, evitar que continúen realizándose durante la pendencia del proceso. Para ello se puede solicitar “la intervención y depósito de los ingresos obtenidos mediante una actividad que se considera ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda”.

5.3.Depósito judicial

El depósito judicial de la cosa mueble litigiosa que posee el demandado, pretende evitar su pérdida, ocultación, deterioro o venta a un tercero, y le priva de la posesión para ser depositada en la persona que el Juez determine por la orden de depósito que acordare. Esta medida puede, con carácter previo, complementarse con la diligencia preliminar de su exhibición (art. 256.1), especialmente cuando el actor desconoce el lugar en el que se encuentra el bien objeto de su pretensión.

Las medidas 8 y 9 del art. 727 recogen otras figuras específicas de depósito judicial: el depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita; el depósito de cantidades que se reclamen en concepto de propiedad intelectual; y el “depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial así como el depósito del material empleado para su producción”.

5.4.Inventarios de bienes

La formación de inventarios de bienes (art. 727.4) es otra medida cautelar que puede solicitarse cuando el demandante pretenda una entrega de bienes concretos cuya determinación individualizada, en calidad o cantidad, pueda alterarse durante la tramitación del pleito, también por la incuria o mala fe del demandado que en su día pueda ser condenado a entregarlos. El inventario ha de ser practicado por quien designe el juez, generalmente un perito contable insaculado para asegurar la imparcialidad y la objetividad de la actuación. Aunque esta medida puede preceder a la de depósito o a la de administración judicial, es una medida autónoma que no exige el cambio de posesión de los bienes inventariados, sino la constancia de su situación a efectos de la responsabilidad en que pudiera incurrirse por la falta o deterioro de los bienes inventariados en el momento de la ejecución.

5.5.Anotación en el Registro a los efectos de la publicidad

El art. 727.5 y 6 prevé dos formas de anotación en el Registro a los efectos de la publicidad de la medida frente a terceros. Se trata de la anotación preventiva de la demanda, “cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos” y de “otras anotaciones registrales, en casos de que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución”. La anotación en el Registro correspondiente de la demanda presentada o de otra resolución judicial recaída con efectos sobre la extensión del derecho inscrito, tiene los efectos de la protección de la finca o derecho objeto de la pretensión mero declarativa (ej. la nulidad radical de un contrato de compraventa, de la escritura pública en la que se documenta y de la inscripción registral de la misma), constitutiva (como la caducidad de la marca impugnada), o mixta (las anteriores con una condena al pago de una indemnización), durante la vigencia del asiento, es decir, durante la pendencia del pleito hasta su cancelación, frente a terceros adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en litigio que resultan protegidos por la presunción de exactitud de la inscripción si no se llevara al asiento la anotación de la demanda que hace pública la situación sub iudice del bien o derecho que pretende adquirirse o gravarse. Por ello, la resolución judicial que la acuerde ordenará expedir el correspondiente mandamiento al Registro para su efectividad.

Esta medida tiene un doble contenido: “el procesal, conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiera dictado ya en el día en que la anotación se practica, y el contenido sustantivo, a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia favorable” (STS 18/11/1993). La misma sentencia declara, “el Derecho español regula para determinados casos un asiento de menor solemnidad que la inscripción cual es la anotación preventiva, cuyos caracteres más sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se encuentra la anotación preventiva de la demanda que se regula en el art. 42 LH y que tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripción que declara el derecho real a favor del demandado sea inexacta o esté en camino de serlo, correspondiendo la titularidad al demandante que anota su eventual derecho”.

Las previsiones tan escuetamente reseñadas en el citado art. 727, han de conectarse, por tanto, con las disposiciones de la legislación hipotecaria o del registro público correspondiente, puesto que todas aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración registral pueden ser objeto de anotación preventiva.

5.6.Órdenes judiciales de cesación, abstención o prohibición

La medida cautelar puede consistir también en órdenes judiciales de cesación de una actividad, abstención temporal de una conducta o de prohibición de interrumpir o cesar una prestación (art. 727.7). Se trata de 3 medidas distintas de contenido negativo y positivo, cuya finalidad cautelar se cumple mediante órdenes del juez encaminadas a un expedito aseguramiento de pretensiones de condena a no hacer o a hacer y que sólo la provisionalidad de la medida, mientras dura el proceso, las distinguen de una ejecución anticipada.

5.7.Suspensión de los acuerdos sociales

El art. 727.10 regula la medida relativa a los litigios sobre la impugnación de acuerdos societarios consistente en la suspensión de los acuerdos sociales que se hubiesen impugnado. En estos casos, el demandante o demandantes han de acreditar que representan “al menos, el 1% o 5% del capital social, según que la sociedad hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren sometidos a negociación en mercado secundario oficial”. Esta medida sólo puede solicitarse, por tanto, por el socio que impugne acuerdos sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensión mero-declarativa o constitutiva.

5.8.Caución sustitutoria

Aunque la LEC no la incluye entre las medidas cautelares específicas, hay que añadir la medida prevista para la tutela de los derechos e intereses del demandado consistente en la caución sustitutoria regulada en los arts. 746-747. Con ella, la parte que ha de soportar, o que ya soporta, la medida cautelar solicitada, o acordada, puede evitarla pidiendo su sustitución por una caución suficiente por resultarle menos gravosa, pero que también ha de garantizar la pretensión cautelar del actor. Esta contracautela ha de ser ofrecida por la parte que ha de soportarla, lo que encierra una especie de allanamiento tácito a la pretensión cautelar.

 

El legislador realiza una enumeración de medidas cautelares específicas (art. 727), que recoge los tipos más utilizados.

5.1.El embargo preventivo de bienes

Es la más utilizada en la práctica para asegurar la ejecución de pretensiones de condena al pago de una cantidad de dinero. Se prevé para garantizar el pago de las deudas de los propietarios morosos, y en los procesos sumarios para la tutela privilegiada del derecho de crédito (en el juicio ejecutivo -art. 581- y en el cambiario -art. 821.2-).

Su objetivo es “hacer posible o garantizar el buen fin de la ejecución asegurando los bienes del condenado para evitar que no se sustraigan al proceso de ejecución ni se desmejoren durante la pendencia de la ejecución misma”.

El embargo se acordará, mutatis mutandis, con el alcance y suficiencia que prevé el art. 584 para la ejecución del crédito que pueda reconocerse en la sentencia estimatoria y el Tribunal embargará los bienes del demandado “procurando tener en cuenta la mayor facilidad de su enajenación y la menor onerosidad de ésta para el ejecutado” (arts. 592.1 y 726.1). La medida que se impone sobre los bienes embargables crea, en el momento de la ejecución de la sentencia, un crédito preferente que asegura su ejecución (art. 613).

Pero del mismo art. 727 resulta que el embargo preventivo puede ser utilizado en otros supuestos en que la medida resulte especialmente idónea para cumplir su finalidad de aseguramiento de una eventual sentencia de condena y cumpla la exigencia legal de no poder sustituirse por otra igualmente eficaz y menos onerosa para quien ha de cumplirla.

Podrá interponerse tercería de dominio en caso de embargo preventivo cautelar, es decir, la petición de un tercero de alzamiento del embargo por ser el propietario del bien preventivamente embargado, pero no es admisible la tercería de mejor derecho “salvo que la interponga quien en otro proceso demanda al mismo deudor la entrega de una cantidad de dinero”, correspondiendo el conocimiento de estas tercerías al Juez que hubiese acordado el embargo preventivo.

5.2.Intervención y administración judiciales de bienes productivos

Esta medida puede ser ordenada cuando la pretensión de condena tiene por objeto entregar aquellos bienes “a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad, o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiera recaer” (art. 727.2). Se trata pues, de asegurar una pretensión de condena a entregar bienes que deben ser mantenidos en estado de producción durante la pendencia del litigio que versa sobre los mismos, para evitar que pierdan su valor por la ausencia, incuria o mala fe en la gestión del demandado.

En la intervención judicial, la explotación de la finca o del negocio permanece en las manos del demandado aunque queda intervenida por la persona nombrada judicialmente; mientras que en la administración judicial, cuando la situación así lo reclama, se priva al demandado del gobierno de los bienes que ha de entregar a un administrador judicial nombrado al efecto para asegurar su funcionamiento, con cese del que viniera desempeñándolo. En ambas medidas la resolución que las acuerde habrá de precisar las facultades que se conceden al interventor o administrador para la actuación de éstos, que se efectúa bajo el último control del juez, que podrá modificarlas por extensión o sustitución (art. 726.2).

La medida 8 del art. 727 pretende asegurar la ejecución de pretensiones de condena a no hacer o a hacer que el demandante considera ilícitas (ej. cesación de actividades relacionadas con la propiedad intelectual) y, así, evitar que continúen realizándose durante la pendencia del proceso. Para ello se puede solicitar “la intervención y depósito de los ingresos obtenidos mediante una actividad que se considera ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda”.

5.3.Depósito judicial

El depósito judicial de la cosa mueble litigiosa que posee el demandado, pretende evitar su pérdida, ocultación, deterioro o venta a un tercero, y le priva de la posesión para ser depositada en la persona que el Juez determine por la orden de depósito que acordare. Esta medida puede, con carácter previo, complementarse con la diligencia preliminar de su exhibición (art. 256.1), especialmente cuando el actor desconoce el lugar en el que se encuentra el bien objeto de su pretensión.

Las medidas 8 y 9 del art. 727 recogen otras figuras específicas de depósito judicial: el depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita; el depósito de cantidades que se reclamen en concepto de propiedad intelectual; y el “depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial así como el depósito del material empleado para su producción”.

5.4.Inventarios de bienes

La formación de inventarios de bienes (art. 727.4) es otra medida cautelar que puede solicitarse cuando el demandante pretenda una entrega de bienes concretos cuya determinación individualizada, en calidad o cantidad, pueda alterarse durante la tramitación del pleito, también por la incuria o mala fe del demandado que en su día pueda ser condenado a entregarlos. El inventario ha de ser practicado por quien designe el juez, generalmente un perito contable insaculado para asegurar la imparcialidad y la objetividad de la actuación. Aunque esta medida puede preceder a la de depósito o a la de administración judicial, es una medida autónoma que no exige el cambio de posesión de los bienes inventariados, sino la constancia de su situación a efectos de la responsabilidad en que pudiera incurrirse por la falta o deterioro de los bienes inventariados en el momento de la ejecución.

5.5.Anotación en el Registro a los efectos de la publicidad

El art. 727.5 y 6 prevé dos formas de anotación en el Registro a los efectos de la publicidad de la medida frente a terceros. Se trata de la anotación preventiva de la demanda, “cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en registros públicos” y de “otras anotaciones registrales, en casos de que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución”. La anotación en el Registro correspondiente de la demanda presentada o de otra resolución judicial recaída con efectos sobre la extensión del derecho inscrito, tiene los efectos de la protección de la finca o derecho objeto de la pretensión mero declarativa (ej. la nulidad radical de un contrato de compraventa, de la escritura pública en la que se documenta y de la inscripción registral de la misma), constitutiva (como la caducidad de la marca impugnada), o mixta (las anteriores con una condena al pago de una indemnización), durante la vigencia del asiento, es decir, durante la pendencia del pleito hasta su cancelación, frente a terceros adquirentes de buena fe de la cosa o derecho en litigio que resultan protegidos por la presunción de exactitud de la inscripción si no se llevara al asiento la anotación de la demanda que hace pública la situación sub iudice del bien o derecho que pretende adquirirse o gravarse. Por ello, la resolución judicial que la acuerde ordenará expedir el correspondiente mandamiento al Registro para su efectividad.

Esta medida tiene un doble contenido: “el procesal, conforme al cual se asegura que la sentencia que en su día recaiga tendrá la misma eficacia que si se hubiera dictado ya en el día en que la anotación se practica, y el contenido sustantivo, a través del cual se consigue la ventaja que proporciona el principio de prioridad registral si el actor obtiene sentencia favorable” (STS 18/11/1993). La misma sentencia declara, “el Derecho español regula para determinados casos un asiento de menor solemnidad que la inscripción cual es la anotación preventiva, cuyos caracteres más sobresalientes son la transitoriedad y la pendencia y dentro de ellas se encuentra la anotación preventiva de la demanda que se regula en el art. 42 LH y que tiene por objeto advertir de la posibilidad de que la inscripción que declara el derecho real a favor del demandado sea inexacta o esté en camino de serlo, correspondiendo la titularidad al demandante que anota su eventual derecho”.

Las previsiones tan escuetamente reseñadas en el citado art. 727, han de conectarse, por tanto, con las disposiciones de la legislación hipotecaria o del registro público correspondiente, puesto que todas aquellas demandas cuya estimación pudiera producir una alteración registral pueden ser objeto de anotación preventiva.

5.6.Órdenes judiciales de cesación, abstención o prohibición

La medida cautelar puede consistir también en órdenes judiciales de cesación de una actividad, abstención temporal de una conducta o de prohibición de interrumpir o cesar una prestación (art. 727.7). Se trata de 3 medidas distintas de contenido negativo y positivo, cuya finalidad cautelar se cumple mediante órdenes del juez encaminadas a un expedito aseguramiento de pretensiones de condena a no hacer o a hacer y que sólo la provisionalidad de la medida, mientras dura el proceso, las distinguen de una ejecución anticipada.

5.7.Suspensión de los acuerdos sociales

El art. 727.10 regula la medida relativa a los litigios sobre la impugnación de acuerdos societarios consistente en la suspensión de los acuerdos sociales que se hubiesen impugnado. En estos casos, el demandante o demandantes han de acreditar que representan “al menos, el 1% o 5% del capital social, según que la sociedad hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren sometidos a negociación en mercado secundario oficial”. Esta medida sólo puede solicitarse, por tanto, por el socio que impugne acuerdos sociales cuya nulidad es el objeto de la pretensión mero-declarativa o constitutiva.

5.8.Caución sustitutoria

Aunque la LEC no la incluye entre las medidas cautelares específicas, hay que añadir la medida prevista para la tutela de los derechos e intereses del demandado consistente en la caución sustitutoria regulada en los arts. 746-747. Con ella, la parte que ha de soportar, o que ya soporta, la medida cautelar solicitada, o acordada, puede evitarla pidiendo su sustitución por una caución suficiente por resultarle menos gravosa, pero que también ha de garantizar la pretensión cautelar del actor. Esta contracautela ha de ser ofrecida por la parte que ha de soportarla, lo que encierra una especie de allanamiento tácito a la pretensión cautelar.

 

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