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SOLICITAR EXTINCION CONDOMINIO CUANDO HAY USUFRUCTO

Tenemos el derecho a exigir nuestra parte sobre ese bien aunque exista usufructo, y se puede promover la venta o la subasta, toto ello amparado en el código civil en los artículos 400 y siguientes. Nuestro despacho es experto en este tipo de trámites

El usufructuario carecerá de legitimación activa y pasiva en la extinción de condominio o de proindiviso

 

 

Usufructuaria es ajena a la división de cosa común

La usufructuaria es ajena a la división de cosa común y por tanto carece de legitimación pasiva para ser demandada en este procedimiento.

La usufructuaria es ajena a la división de cosa común por lo que no tienen legitimación para intervenir en el procedimiento judicial.

Los legitimados activa y pasivamente para intervenir en el procedimiento de división de cosa común son los copropietarios de la cosa (comuneros).

Al margen de los anteriores, el artículo 403 del Código civil contempla la facultad de concurrir en dicho procedimiento judicial a los acreedores o cesionarios de los partícipes de la cosa común.

¿El usufructuario de la cosa común debe intervenir en el procedimiento de división de cosa común?

La respuesta es negativa. El usufructuario no es parte en dicho procedimiento puesto que ni es comunero ni es acreedor o cesionario de la cosa común, careciendo de legitimación pasiva.

La usufructuaria de la cosa común conservará su derecho real de usufructo tras la división de la cosa común.

El artículo 405 del Código civil dispone: “La división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos reales que le pertenecieren antes de hacer la partición. Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división, los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad”.

¿En qué consiste la acción de división de cosa común? 

La acción de división de cosa común lo que pretende es cesar con el condominio (proindiviso) de un bien que pertenece a varios copropietarios o comuneros, bien mediante la adjudicación a cada uno de los comuneros de una parte del inmueble en plena propiedad cuando el bien es divisible, o bien mediante la venta en pública subastadel bien con reparto de lo obtenido entre los copropietarios a razón de su participación, cuando el bien es indivisible.

El artículo 400 del Código Civil es el precepto central de la acción de división de cosa común: ” Ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común.”

La usufructuaria es ajena a la división de cosa común

Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 2.04.2008

El Tribunal Supremo en sentencia de 2.04.2008 se pronunció sobre la falta de legitimación pasiva del usufructuario en los procedimientos de división de cosa común. Es decir, el usufructuario de un bien no debe ser demandado cuando se ejercita la acción de división.

Supuesto de hecho:

– Una persona hizo donación de bienes inmuebles a partes iguales a sus 2 hijos. Uno de los hijos fallece, siendo sus herederos 5 hijos a su vez y la viuda Dª Andrea, que es titular de la cuota legal usufructuaria.

– El único hijo que queda vivo ejercita la acción de división de cosa común contra sus sobrinos (5 hijos del hermano muerto) y contra la viuda (legitimaria de la cuota legal usufructuaria).

Razonamientos jurídicos:

1º.-  La acción de división de cosa común (actio communi dividundo)  es clarísima e indiscutible y, procedente del Derecho romano, la recoge el art. 400 del Código Civil sin que quepa una oposición lógica y coherente. La posición de la viuda Dª Andrea, se centra en que es usufructuaria, como legitimaria de la cuota vidual y no debe haber sido demandada.

2º.-  Tanto la sentencia dictada por el Juzgado como la de la Audiencia Provincial, consideran que la relación procesal está bien constituida, es decir que es correcta la demanda dirigida contra la usufructuaria.

3º.-  El Tribunal Supremo corrige el criterio sostenido por las anteriores sentencias y declara que Dª Andrea es titular del derecho de usufructo del tercio de mejora en el patrimonio hereditario global del que fue su esposo, hermano de la demandante, como legítima del cónyuge viudo.

4º.-  La división de la cosa común afecta a los copropietarios, como dice el artículo 400 del Código Civil (ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad) y no alcanza a quien no lo sea, como puede ser el titular de un derecho real, como dispone el artículo 405 (la división de una cosa común no perjudicará a tercero , el cual conservará los derechos reales que le pertenecieran….).

5º.-  En definitiva, la división de la cosa común afecta a los comuneros, pero no a los terceros. La titular de un derecho de usufructo no forma parte de la comunidad y es ajena a la división.

En la actio communi dividundo carece de legitimación pasiva el usufructuario. En consecuencia, débase estimar  el recurso de casación de Dª Andrea y asumiendo la instancia, desestimar la demanda en lo referente a ella.

Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª) de 11.12.2017

” …El motivo se estima.

La STS Sala 1ª, de 28 de febrero de 1991 establece que ” es doctrina de esta Sala (Sentencias de 13 de diciembre de 1983 y 20 de abril de 1988 ) la de que, de acuerdo con el art. 405 en relación con el , el usufructuario de cuota indivisa de una cosa (finca) en copropiedad no se ve perjudicado por la división de la expresada cosa en común en cuanto su derecho real se mantiene subsistente y se concreta o individualiza, por imperativo legal, en la parte que se adjudique al propietario o condueño, por lo que, en principio, dicho usufructuario carece de acción para intervenir (activa o pasivamente en el proceso encaminado a realizar la expresada división, salvo en el caso de que ésta se hubiere efectuado en fraude de sus derechos “.

La STS Sala 1ª, de 15 de marzo de 1993 afirma que ” La acción divisoria sólo requiere el concurso de los copropietarios” y la STS Sala 1ª, de 6 de junio de 1997 precisa que “La acción de división debe resolverse únicamente entre los condueños de la cosa común “.

En el mismo sentido de negar al usufructuario la legitimación para intervenir en el proceso de división de cosa común se pronuncia la jurisprudencia menor. Así la SAP Valencia, Sec. 8ª, de 16 de marzo de 2011 que dispone que ” al ser la división de la cosa común un acto de disposición que se aproxima a la venta o permuta, no puede ser pedida por el usufructuario, sino sólo por los condueños, entendiendo por tales las personas investidas de la facultad de disponer de las partes ideales ( STS de fecha 9 de febrero de 1970 ) “.

Conclusión

La jurisprudencia declara que la usufructuaria es ajena a la división de cosa común, por tanto, no debe ser demandada en este tipo de procedimientos, careciendo de legitimación pasiva.

Francisco Sevilla Cáceres

 

 

Inscripción en el Registro de la Propiedad de un Auto de homologación de una transacción

Inscripción en el Registro de la Propiedad de un Auto de homologación de una transacción judicial por el que se extingue el condominio.

Veamos si un auto judicial que homologa el acuerdo de disolver el condominio al que han llegado las partes en un procedimiento judicial puede o no inscribirse en el Registro de la Propiedad

Como veremos más adelante la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante DGRN) considera que no se puede inscribir el auto judicial.

Veamos las razones que se exponen en la Resolución de la DGRN de fecha 20.07.2018

Razones por las que no se puede inscribir en el Registro de la Propiedad el auto judicial de homologación de una transacción judicial

Supuesto analizado: 

a) Existe un pleito entre dos personas, ambas copropietarias al 50% de dos viviendas. Eran copropietarias por adjudicación de una herencia.

b) Se inicia un procedimiento de división de una cosa común que declara de la extinción del proindiviso.

c)  Firme la sentencia se solicita su ejecución judicial y durante la tramitación de la misma las partes llegan a un acuerdo contractual por el que, pactando el concreto modo en que ha de llevarse a cabo la división, ponen fin al procedimiento judicial existente.

d) Las partes presentan un contrato privado a fin de que el juez que conoce de la ejecución lo homologue y declare extinto el procedimiento judicial.

e) Se presenta el Auto homologado al Registro de la Propiedad para que el Registrador inscriba a nombre de la persona que se ha adjudicado las viviendas el pleno dominio de las mismas.

f) El Registrador lo deniega y se recurre la decisión ante la DGRN.

Razonamientos jurídicos:

1.- El artículo 3 de la Ley Hipotecaria establece, entre otros requisitos, la exigencia de documento público o auténtico para que pueda practicarse la inscripción en los libros registrales, y esta norma se reitera a través de toda la Ley Hipotecaria, así como de su Reglamento, salvo contadas excepciones que son ajenas al caso ahora debatido.

2.- Según los artículos 1216 del Código Civil (CC)  y el artículo 317.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), son documentos públicos los testimonios que de las resoluciones y diligencias de actuaciones judiciales de toda especie expidan los letrados de la Administración de Justicia (a quienes corresponde dar fe, con plenitud de efectos, de las actuaciones procesales que se realicen en el Tribunal o ante él).

3.- Pero es también cierto, según la reiterada doctrina de esta Dirección General, que al exigir el artículo 3 de la Ley Hipotecaria para inscribir en el Registro los títulos relativos a bienes inmuebles o derechos reales que están consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico, no quiere ello decir que puedan constar en cualquiera de estas clases de documentos indistintamente, sino en aquellos que legalmente sean los propios del acto o contrato que haya de inscribirse.

De modo que la doctrina y preceptos hipotecarios no reputan indiferente la especie de documento auténtico presentado en el Registro, y exigen el congruente con la naturaleza del acto inscribiste.

4.- La transacción supone un acuerdo por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna cosa evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiesen ya comenzado, adquiriendo tal acuerdo carácter de cosa juzgada,  entre ellos tal y como se prevé en los arts. 1809 y 1816 Código civil.

5.- La transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley.

El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes.

Por ello, y fuera de los supuestos en que hubiese habido oposición entre las partes y verdadera controversia, el acuerdo de los interesados que pone fin al procedimiento de división de un patrimonio no pierde su carácter de documento privado, que en atención al principio de titulación formal previsto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, exige el previo otorgamiento de escritura pública notarial a los efectos de permitir su acceso al Registro de la Propiedad.

6.- Partiendo de estos principios, también este Centro Directivo (DGRN),  ha admitido el carácter inscribible del convenio regulador sobre liquidación del régimen económico-matrimonial que conste en testimonio judicial acreditativo de dicho convenio y que haya sido aprobado por la sentencia que acuerda la separación; y ello porque se considera que se trata de un acuerdo de los cónyuges que acontece dentro de la esfera judicial y es presupuesto necesario de la misma sentencia modificativa del estado de casado.

Del mismo modo resulta admisible, como ya habían admitido Resoluciones anteriores, la inscripción de la adjudicación que mediante convenio regulador se realice respecto de los bienes adquiridos vigente el régimen de separación de bienes, pues, aunque dicho régimen está basado en la comunidad romana, esto no autoriza a identificar ambas regulaciones.

7.- En definitiva, puede establecerse como conclusión derivada de la doctrina de esta Dirección General, que el convenio regulador ha de considerarse título inscribible en materia de liquidación del régimen económico-matrimonial, en aquellos negocios que puedan tener carácter familiar, como pudiera ser la liquidación del patrimonio ganancial, así como -en los supuestos del régimen de separación de bienes- la adjudicación de la vivienda habitual y otros bienes accesorios a ella, destinados a la convivencia y uso ordinario de la familia, y en general para la liquidación del conjunto de relaciones patrimoniales que puedan existir entre los conyugues derivadas de la vida en común.

CONCLUSIÓN

El documento cuya calificación ha dado lugar a este expediente consiste en un testimonio de un auto judicial que homologa el acuerdo transaccional que han alcanzado los condueños de dos fincas que habían adquirido por mitades indivisas por título de herencia, respecto a la disolución del condominio.

A la vista de la doctrina de este Centro Directivo, expuesta en los precedentes apartados, procede confirmar la calificación recurrida y por tanto se deniega la inscripción.

Francisco Sevilla Cáceres

 

 

EXTINCIÓN DE CONDOMINIO.

Ley Hipotecaria, Artículos 2, 3, 18 y 326

Ley de Enjuiciamiento Civil, Artículos 19, 71, 72, 73, 415, 437 y 787

Código Civil, Artículos 90 y 1816

Reglamento Hipotecario, Artículo 100

HECHOS :

Resolución de 8 de noviembre de 2017 , de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación negativa de la registradora de la propiedad de Zaragoza n.º 10, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de sentencia y auto por el que se homologa un acuerdo de extinción de condominio.

En el recurso interpuesto por don J. C. L. S. contra la nota de calificación negativa de la registradora de la Propiedad de Zaragoza número 10, doña María de la Concepción Subinas Mori, por la que se deniega la inscripción de un testimonio de sentencia y auto por el que se homologa un acuerdo de extinción de condominio.

I     Con fecha de 27 de octubre de 2016 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 12 de Zaragoza en el procedimiento ordinario número 469/2016, seguido por don J. C. L. S. contra doña M. I. H. A., en la que se manifestaba: «A) Debo declarar y declaro extinguido el condominio respecto de la vivienda que fue familiar, sita en Zaragoza (…) B) Debo declarar y declaro el carácter de indivisible de la repetida finca y, caso de que no se llegue a un acuerdo en cuanto a su adjudicación a uno de los titulares, se deberá proceder a su venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, por mitades e iguales partes». Con fecha de 21 de diciembre de 2016, las partes llegaron a un acuerdo de adjudicación de la vivienda, garaje y trastero a favor de don J. C. L. S. Con fecha 30 de enero de 2017 se presentó en dicho Juzgado demanda ejecutiva contra doña M. I. H. A. Con fecha de 7 de abril de 2017, el referido Juzgado dictó auto de ejecución de títulos judiciales en el que se homologaba la transacción solicitada por las partes y se declaraba finalizado el proceso.

II     Presentada la anterior documentación en el Registro de la Propiedad de Zaragoza número 10, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro de la Propiedad de Zaragoza diez Datos del documento: Asiento: 68 del Diario: 71. Números de entrada: 1.804 Fecha de presentación: 13 de junio de 2017. Hora de presentación: 10:40 Autorizante: Juzgado de Primera Instancia número Doce de Zaragoza. Fecha de los documentos: Testimonios de 25 de mayo y de 26 de junio de 2017. Número procedimiento: 469/2016 Presentante: J. C. L. S. Previa calificación de los documentos reseñados, de conformidad con los artículos 18 y 65 de la L.H. y 98 y siguientes del Reglamento Hipotecario, y tras examinar los antecedentes del Registro, el Registrador de la Propiedad que suscribe ha denegado la inscripción de los mismos, en base a los siguientes hechos y fundamentos de derecho: Hechos Se presentan bajo el número de asiento indicado sendos testimonios del Juzgado de Primera Instancia número Doce de Zaragoza, el primero de fecha veintiséis de junio de dos mil diecisiete, de sentencia firme de veintisiete de octubre de dos mil dieciséis, por la que se declara extinguido el condominio existente entre don J. C. L. S. y doña M. I. H. A. sobre la vivienda sita en Zaragoza (…) garaje y trastero, fincas registrales 66.444, 66.304-72 y 66.304-73, que se encuentran inscritas a favor de dichos señores, en la proporción de un 64,72% para el primero y un 35,28% para la segunda; y el segundo de fecha veinticinco de mayo de dos mil diecisiete, de auto firme dictado el siete de abril de dos mil diecisiete por el que se homologa la transacción solicitada por las partes, y por la cual don J. C. L. S. se adjudicaba dichas fincas, subrogándose en la hipoteca. Fundamentos de Derechos Según tiene manifestado la Dirección General de los Registros y del Notariado en reiterada doctrina, entre otras en resoluciones de 9 de julio de 2013, 5 de agosto de 2013, 25 de febrero de 2044 [sic], 3 de marzo de 2015, 2 de octubre de 2015 y 6 de septiembre de 2016, el acuerdo transaccional homologado judicialmente no altera el carácter de documento privado que tal acuerdo tiene pues tal homologación sólo acredita la existencia del mismo y pone fin al procedimiento. Por lo tanto, para poder conseguir la inscripción pretendida, será necesario otorgar el correspondiente documento público, de conformidad a lo establecido en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, que contempla el principio de la titulación formal y que, salvo en contadas excepciones, exige siempre documento público. En reciente resolución de 17 de mayo de 2017 el Centro Directivo se pronuncia en igual sentido estableciendo que: La homologación judicial no tiene otro alcance que poner fin al procedimiento judicial existente y precisamente por ello, porque el Juez ve finalizada su labor y no entra a valorar las pruebas ni a conocer de las pretensiones de las partes, no contiene una declaración judicial sobre las mismas ni una resolución por la que se declare, modifique, constituya o extinga una relación jurídica determinada. Son las partes la que, mediante la prestación de su consentimiento y el cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por el ordenamiento, declaran, constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica preexistente que hace innecesaria la existencia del proceso que queda sí sin objeto. Consecuentemente y de acuerdo con los principios de nuestro ordenamiento, la alteración del contenido del Registro de la Propiedad requiere que el acuerdo alcanzado entre las partes se documente adecuadamente (artículo 3 de la Ley Hipotecaria) a fin de poder provocar el efecto acordado entre las partes . Y por ello acuerdo: Denegar la práctica de la inscripción solicitada por el defecto insubsanable anteriormente indicado. Contra la presente calificación (…) Zaragoza, 25 de julio de 2017 La Registradora (firma ilegible). Fdo: Concepción Subinas Mori».

III     Contra la anterior nota de calificación, don J. C. L. S. interpuso recurso el día 23 de agosto de 2017 en el que, resumidamente, efectúa las siguientes consideraciones: «Expone: Primero.-(…) Décimo.-Que no se está de acuerdo con la calificación realizada y se procede a entablar recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en base a los siguientes hechos: En primer lugar no se está de acuerdo en la aplicación de la resolución de 17 de mayo de 2017, no estamos ante el mismo hecho. No hay divorcio, los copropietarios compran un inmueble y una vez rota la relación se interpone demanda actio communi dividendo . Se deriva del artículo 400, y se ejercitará mediante la correspondiente acción procesal, en procedimiento declarativo que corresponda a su cuantía (artículos 249.2 y 250.2 Ley de Enjuiciamiento Civil). Si la cosa fuera divisible se efectuará mediante la división material, por lo que se adjudicará una parte o porción a cada copropietario. Si se tratare de un edificio será posible la división mediante la constitución de la propiedad horizontal (artículo 401 párrafo segundo). Si la cosa fuera indivisible, bien por indivisibilidad material (artículo 404) o porque de efectuarse resultare inservible para el uso a que se destina (artículo 401 párrafo primero), en tales casos se efectuará la división económica, bien mediante la adjudicación a uno de ellos indemnizando a los demás según sus respectivas cuotas, o de no existir tal acuerdo, se procederá a su venta y se repartirá el precio (artículo 404). Aquí está el objeto principal del recurso, de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente, se interpuso demanda de división de cosa común y se dictó sentencia en la que se indicaba: Debo declarar y declaro extinguido el condominio respecto de la vivienda fue familiar (…) con garaje número (…) y trastero número (…) Debo declarar y declaro el carácter de indivisible de la repetida finca y, caso de que no se llegue a un acuerdo en cuanto a su adjudicación a uno de los titulares, se deberá proceder a su venta en pública subasta con intervención de licitadores extraños y consiguiente reparto del producto obtenido de la misma entre los condueños, por mitades e iguales partes. El día 30 de enero de 2017 se interpuso demanda de ejecución. El día 10 de febrero de 2017 se recibió decreto en el que se requería lo siguiente: Previamente a otro acuerdo se requiere a la ejecutante para que informe del precio de la transmisión, Que procede en este escrito a informar que el precio de la transmisión es de 236.043,53 euros, este importe corresponde con la hipoteca del piso, garaje y trastero a fecha de 31 de enero de 2017. Posteriormente la demandada fue a ratificar el día 16 de marzo de 2017 el acuerdo al juzgado de acuerdo con la diligencia de ordenación de 21 de febrero de 2017. Se puede observar como el Juez antes de finalizar su labor entra a valorar las pruebas ya que solicita precio del inmueble, pide que la parte demandada ratifique el acuerdo en sede judicial teniendo en cuenta que en el procedimiento declarativo había sido declara en rebeldía. (Diligencia de Ordenación de 9 de septiembre de 2016) Estamos ante un caso excepcional del artículo 3 de la Ley Hipotecaria, el juez quiere comprobar la veracidad del acuerdo y una vez comprobado procede a homologar a través de Auto de ejecución. Teniendo en cuenta la cuantía elevada del inmueble, en especial de la hipoteca por valor de 236.043,53 euros. No se trata de un simple acuerdo entre las partes que se presenta al juzgado por una cuantía de escasa importancia y el Juez acepta sin comprobación alguna. Estamos ante un caso especial en el cual no se puede aplicar un criterio generalista sin atender al caso concreto que nos afecta, especialmente con una demandada declarada en rebeldía. Cuando la demandada se entera que hay sentencia, que está en fase de ejecución que está declarada en rebeldía y que ha sido publicado en Boletín, acude al juzgado para ver cómo se solucionaba finalmente su situación y cómo la podían quitar de la responsabilidad hipotecaria. Como en el Auto de ejecución no se definen los inmuebles objeto de la misma se aporta al Registro documentación del procedimiento judicial».

IV     La registradora emitió informe, manteniendo íntegramente su calificación, y formó expediente que elevó a esta Dirección General.

FUNDAMENTOS DE DERECHO :

Vistos los artículos 2, 3, 18 y 326 de la Ley Hipotecaria; 19, 71, 72, 73, 415, 437 y 787 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 90 y 1816 del Código Civil; 100 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de enero de 2006, 29 de octubre de 2008, 5 de diciembre de 2012, 9 de julio y 5 de agosto de 2013, 25 de febrero de 2014, 3 de marzo y 2 de octubre de 2015, 4 y 5 de mayo, 19 de julio y 6 de septiembre de 2016 y 17 y 18 de mayo y 26 de julio de 2017.

1. Ejercitada la acción de división de cosa común sobre inmueble que pertenece a dos personas por mitad y proindiviso y recaída sentencia firme por la que se declara la procedencia de la división, se solicita del Juzgado la ejecución de sentencia. Durante el procedimiento se presenta ante el Juzgado acuerdo suscrito por las partes por el que se lleva a cabo la división del bien decidida en la sentencia. Se presenta en el Registro de la Propiedad testimonio del auto judicial por el que se homologa el acuerdo alcanzado entre las partes.

2. La cuestión debatida ha sido resuelta por el esta Dirección General en numerosas ocasiones habiéndose elaborado una reiterada doctrina que resulta de plena aplicación al presente supuesto.

De acuerdo a dicha doctrina, el principio de titulación formal en nuestro Derecho viene instaurado en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, exigiéndose en su virtud titulación pública (ya sea notarial, judicial o administrativa, atendiendo a la naturaleza de los casos y supuestos del negocio en ellos contenido), siendo muy excepcional los supuestos en los que se permite la mutación jurídico real en documento o instancia privada con plena relevancia registral, sin que el caso aquí planteado pueda encajarse en alguna de estas excepciones (cfr. Resolución 27 de febrero de 2017).

Por ello, debe analizarse cuál es la verdadera naturaleza que tiene el acuerdo transaccional referido, así como la eficacia formal que le confiere, en su caso, la homologación judicial recaída.

La transacción, se encuentra definida en nuestro Código Civil como el contrato por el que las partes, dando, prometiendo o reteniendo alguna evitan la provocación de un pleito o ponen término al que hubiesen iniciado. En este mismo sentido, la propia ley jurisdiccional civil, reconoce la transacción como un modo de terminación del proceso, que implica la facultad de disposición del objeto del proceso quedando desde entonces el mismo fuera del ámbito de actuación jurisdiccional y sometida a la exclusiva voluntad de los interesados, y estando reservada la intervención del juez a la valoración de dicha disponibilidad del objeto del proceso y no al fondo del mismo.

En la Resolución de 6 de septiembre de 2016 se señaló que: » (…) la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil). El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el Juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No cabe en consecuencia amparar las afirmaciones del escrito de recurso que pretenden equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de una sentencia recaída en procedimiento ordinario. Esta Dirección General ha tenido ocasión de manifestar recientemente (cfr. Resolución de 9 de julio de 2013) que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento . Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, no es menos cierto que para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria (…) . También ha tenido ocasión de señalar esta Dirección General que en los procesos judiciales de división de herencia que culminan de manera no contenciosa se precisa escritura pública, por aplicación del artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. Resolución de 9 de diciembre de 2010). La protocolización notarial de la partición judicial, siempre y cuando haya concluido sin oposición, viene impuesta como regla general por el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Este criterio, además, es compartido unánimemente por la doctrina, para quienes la referencia a la sentencia firme contenida en el artículo 14 de la Ley Hipotecaria se limita a las particiones judiciales concluidas con oposición. En efecto, el artículo 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la aprobación de las operaciones divisorias se realiza mediante decreto del secretario judicial, hoy letrado de la Administración de Justicia, pero en cualquier caso ordenando protocolizarlas».

3. En el caso objeto de recurso se ha llegado a un acuerdo transaccional entre las partes de un procedimiento ordinario de disolución de condominio.

Como ya se ha señalado, la transacción homologada por el juez constituye un título que lleva aparejada la ejecución (artículos 1816 del Código Civil y 415.2 y 517.1.3.ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Por ello, tratándose de un acuerdo por el que se ejecuta la disolución de una comunidad ordinaria mediante la adjudicación de la finca inventariada, si ambas partes no procedieran voluntariamente a otorgar la correspondiente escritura, cualquiera de ellas puede solicitar la ejecución del mismo a través de lo establecido en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Y, a este respecto, como ha dicho esta Dirección General (cfr. Resolución 3 de junio de 2010) «(…) dispone el artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 1. Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de voluntad, transcurrido el plazo de veinte días que establece el artículo 548 sin que haya sido emitida por el ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida la declaración, el ejecutante podrá pedir que se libre, con testimonio del auto, mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan, según el contenido y objeto de la declaración de voluntad. Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos . En consecuencia, serán inscribibles en el Registro de la Propiedad las declaraciones de voluntad dictadas por el Juez en sustitución forzosa del obligado, cuando estén predeterminados los elementos esenciales del negocio; pero en nada suplen a la declaración de voluntad del demandante, que deberá someterse a las reglas generales de formalización en escritura pública (cfr. artículos 1217, 1218, 1279 y 1280 del Código Civil, artículo 3 de la Ley Hipotecaria y artículos 143 y 144 del Reglamento Notarial). Por todo ello, lo procedente es entender que la Ley de Enjuiciamiento Civil no dispone la inscripción directa de los documentos presentados, sino que la nueva forma de ejecución procesal permite al demandante otorgar la escritura de elevación a público del documento privado compareciendo ante el Notario po r sií solo, apoyándose en los testimonios de la sentencia y del auto que suple la voluntad del demandado. El auto del artículo 708 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tan sólo viene a hacer innecesaria la comparecencia de la autoridad judicial en el otorgamiento del negocio o contrato de la persona cuya voluntad ha sido suplida judicialmente. Por el contrario, sií sería directamente inscribible, en virtud del mandamiento judicial ordenando la inscripción, el testimonio del auto firme por el que se suplan judi cialmente las declaraciones de voluntad del obligado a prestarlas, si se tratara de negocios o actos unilaterales, para cuya inscripción bastará, en su caso, la resolución judicial que supla la declaración de voluntad unilateral del demandado (como sería el ejercicio de un derecho de opción, el consentimiento del titular de la carga para la cancelación de un derecho real de garantía o de una condición resolutoria por cumplimiento de la obligación garantizada, entre otros casos), siempre que no lo impida la observancia de las normas civiles y mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos».

Es cierto que el auto judicial por el que se lleva a cabo la homologación del contrato de transacción no es un documento privado. La doctrina de esta Dirección General no afirma tal cosa, sino que la homologación judicial no altera el objeto, contenido y forma del acuerdo entre las partes. La homologación judicial no tiene otro alcance que poner fin al procedimiento judicial existente y precisamente por ello, porque el juez ve finalizada su labor y no entra a valorar las pruebas ni a conocer de las pretensiones de las partes, no contiene una declaración judicial sobre las mismas ni una resolución por la que se declare, modifique, constituya o extinga una relación jurídica determinada. Son las partes las que, mediante la prestación de su consentimiento y el cumplimiento del resto de requisitos exigidos por el ordenamiento, declaran, constituyen, modifican o extinguen una relación jurídica preexistente que hace innecesaria la existencia del proceso que queda así sin objeto. Consecuentemente y de acuerdo con los principios de nuestro ordenamiento, la alteración del contenido del Registro de la Propiedad requiere que el acuerdo alcanzado entre las partes se documente adecuadamente (artículo 3 de la Ley Hipotecaria), a fin de poder provocar el efecto acordado entre las partes (artículos 40, 76 y 82 de la Ley Hipotecaria).

Procede en consecuencia confirmar el defecto recogido en la nota.

4. No modifica lo anterior el hecho de que en la sentencia se haga referencia la carácter de vivienda habitual de la finca objeto de división ni que el recurrente afirme que los condueños eran pareja estable durante varios años, circunstancia esta que además no se ha acreditado conforme al título VI, artículos 303 y siguientes, del Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón, por el que se aprueba, con el título de «Código del Derecho Foral de Aragón», el Texto Refundido de las Leyes civiles aragonesas.

Por lo tanto, no nos encontramos ante un procedimiento de división de un patrimonio conectado con una situación de crisis matrimonial -tal y como resulta del propio documento presentado y de la afirmación del recurrente de tratarse de un procedimiento de división de cosa común- ni el acuerdo se configura como un convenio regulador. En definitiva, no resulta aplicable lo dispuesto en las Resoluciones de este Centro Directivo de 5 de diciembre de 2012, 5 de mayo de 2016 o 26 de julio de 2017, reconociendo al convenio regulador de la nulidad, separación o el divorcio como medio hábil -a efectos de su consideración como título apto para su acceso al Registro de la Propiedad- para dividir y adjudicar los bienes existentes y habidos durante el matrimonio.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 8 de noviembre de 2017.-El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.

OBSERVACIONES :

Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 21 de enero de 2006, 29 de octubre de 2008, 5 de diciembre de 2012, 9 de julio y 5 de agosto de 2013, 25 de febrero de 2014, 3 de marzo y 2 de octubre de 2015, 4 y 5 de mayo, 19 de julio y 6 de septiembre de 2016 y 17 y 18 de mayo y 26 de julio de 2017.

BOE número 292, viernes 1 de diciembre de 2017.

 

Resolución de 4 de mayo de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador de la propiedad de Mataró nº 1, por la que se deniega la inscripción de un convenio de disolución y extinción de condominio homologado judicialmente.

TEXTO ORIGINAL

En el recurso interpuesto por doña M. P. C. contra la nota de calificación extendida por el registrador de la Propiedad de Mataró número 1, don Jesús Víctor Muro Villalón, por la que se deniega la inscripción de un convenio de disolución y extinción de condominio homologado judicialmente.

Hechos

I

En auto firme, dictado el día 17 de julio de 2015 en procedimiento ordinario número 687/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró, en el que se ejercita acción de división de cosa común, se homologó la transacción judicial otorgada entre la parte demandante, don C. V. R., y demandada, doña M. P. C., por la que acordaban la extinción de condominio y la adjudicación de la finca registral número 7.827 del Registro de la Propiedad de Mataró número 1 a doña M. P. C., según consta en escrito de la misma fecha.

II

Presentado testimonio del citado auto, al que se une el referido escrito, en el Registro de la Propiedad de Mataró número 1, fue objeto de la siguiente calificación: «Referencia Auto por el que se homologa acuerdo transaccional Fecha: 17/07/2015 Autos: Procedimiento Ordinario 687/2015C Juzgado: Primera Instancia Dos de Mataró Fecha presentación: 14/12/2015 Asiento: 2019 del Diario 248 Presentante: F. D. H. Calificado el precedente documento y previo examen de los antecedentes del Registro, el Registrador que suscribe, emite la siguiente calificación al amparo del artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Antecedentes de hecho: 1.–Se presenta en este Registro testimonio de un auto firme dictado en procedimiento ordinario de división de cosa común, en el que se homologa judicialmente una transacción acordada entre la parte demandante y la demandada, cuyo escrito se acompaña como documento unido al testimonio. 2.–En el citado convenio ambas partes acuerdan disolver y extinguir el condominio por mitades indivisas que mantienen sobre la finca 7827 de Mataró-1 al folio 214 del tomo 3792, libro 230 de Tiana, al considerarla indivisible, adjudicando la misma a la parte demandada por el precio de ciento sesenta mil euros, declarando que dicho importe se abona mediante cheque bancario nominativo. Fundamentos de Derecho: Artículos 2, 3 y 83 de la Ley Hipotecaria, 609 y 1462 del Código Civil, 19, 206, 209, 415.2, 517.3, 524.4 y 787.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de abril, 19 de mayo y 7 de julio de 2012, 9 de julio de 2013, 5 de agosto de 2013, 25 de febrero de 2014, 3 de marzo de 2015 y 22 de octubre de 2015. El documento presentado no es título inscribible ya que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado aunque esté homologado judicialmente, por lo que no es un título formal adecuado; la transacción judicial, aún homologada judicialmente, no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto no contiene un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto. En consecuencia, para la inscripción del mismo deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley Hipotecaria que exige para el acceso de los títulos traslativos de dominio que estén consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por la Autoridad Judicial o por el Gobierno o sus Agentes en la forma que prescriban los reglamentos. Por todo lo cual deniego la inscripción solicitada por el defecto insubsanable señalado. La nota de calificación es susceptible de los siguientes (…) Mataró, a 7 de enero de 2016, el Registrador (firma ilegible)».

III

Contra la anterior calificación, doña M. P. C. interpuso recurso en el que, resumidamente, expone: Que la finca que se adjudica constituye su vivienda habitual, y durante su matrimonio y hasta su separación, fue la vivienda familiar. Acompaña sentencia de divorcio y sentencia de modificación de efectos del citado divorcio; Que, en la calificación, se alega que el auto no es título inscribible, ya que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado, aunque esté homologado judicialmente. Sin embargo, entiende que es inscribible conforme al artículo 3 de la Ley Hipotecaria, ya que se trata de un auto judicial resolutivo del fondo del procedimiento; Que los copropietarios fueron matrimonio y, tras su disolución, le fue atribuido el uso de la vivienda a la esposa, por lo que el procedimiento de división constituía el medio de extinguir la copropiedad del único bien común que quedaba tras el matrimonio. Alega además la reiterada doctrina que establece que, en los supuestos de disolución contenciosa de comunidad y división de cosa común con causa en relaciones matrimoniales o familiares, no se trata de un trasvase injustificado de un patrimonio privativo a otro, lo cual exigiría escritura pública, y Finalmente, señala que serían aplicables las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se refieren a preceptos que incluyen convenios que caen fuera de la interpretación literal del artículo 90 del Código Civil, tales como las de 29 de julio de 1999 y 9 de abril y 6 de mayo de 2012, y aquellas que entienden que forman parte de las operaciones de liquidación de atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a ambos cónyuges, Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012.

IV

El registrador emitió su informe, manteniendo íntegramente su calificación, y formó expediente, que elevó a esta Dirección General.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 2, 3 y 18 de la Ley Hipotecaria; 415.2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil; 90, 103 y 1462 del Código Civil; 100 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de julio de 2011, 11 de abril, 8 de mayo y 16 de julio de 2012, 11 de mayo, 9 de julio y 5 de agosto de 2013, 25 de febrero de 2014 y 3 de marzo y 2 de octubre de 2015.

1. Son hechos relevantes para la resolución de este expediente los siguientes:

– En auto firme dictado el 17 de julio de 2015 en procedimiento ordinario 687/2015 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Mataró, en el que se ejercita acción de división de cosa común, se homologa judicialmente el acuerdo alcanzado entre la parte demandante, don C. V. R., y demandada, doña M. P. C., titulares por mitad y proindiviso de la finca registral 7.827 y ex cónyuges, por la que acuerdan la extinción de condominio y su adjudicación a doña M. P. C.

– La sentencia acordando el divorcio entre los citados señores y la atribución del uso de la vivienda habitual, la citada finca registral 7.827, a doña M. P. C., consta inscrita. No así la posterior modificación del convenio que declara extinguido el citado derecho de uso.

El registrador deniega la inscripción al entender que el documento presentado no es título inscribible ya que el acuerdo transaccional se equipara al documento privado aunque esté homologado judicialmente, por lo que no es un título formal adecuado.

La recurrente opone que el auto es resolutivo del fondo del asunto y que la disolución forma parte de las operaciones de liquidación de atribución de la vivienda familiar, incluso en el supuesto de que su titularidad, como en este caso, pertenezca por mitades a ambos cónyuges.

2. En el supuesto de hecho a que se refiere esta Resolución no estamos ante un documento judicial resultante de un procedimiento ordinario que por seguir sus trámites procesales haya finalizado en una decisión del juez sobre el fondo del asunto; por el contrario el documento presentado, es el testimonio del auto de homologación del convenio transaccional que pone fin al procedimiento iniciado.

Esta Dirección General en las Resoluciones más recientes sobre la materia se ha sentado una doctrina más restrictiva, tendente a considerar fundamentalmente el aspecto de documento privado del acuerdo transaccional, por más que esté homologado judicialmente. En este sentido, cabe citar la Resolución de 9 de julio de 2013, a la que siguieron en esta misma línea las Resoluciones de 5 de agosto de 2013, 25 de febrero de 2014 y 3 de marzo y 2 de octubre de 2015.

De conformidad con las previsiones del Código Civil (artículo 1809), y de la Ley de Enjuiciamiento Civil las partes pueden poner fin al procedimiento iniciado (como ocurre en el supuesto de hecho) o evitar su iniciación mediante un acuerdo transaccional. Dicho acuerdo, de producirse una vez iniciado el procedimiento judicial le pone fin (artículo 19.2 de la Ley procedimental), de modo que el juez lo declara terminado sin llevar a cabo un pronunciamiento sobre la valoración de las pruebas y las pretensiones de las partes. El acuerdo homologado no es por tanto una sentencia sino un convenio contractual que vincula a las partes, como cualquier otro contrato, sin perjuicio de la posibilidad de modificación o novación si concurre el consentimiento de los interesados de conformidad con las reglas generales del ordenamiento. De aquí que el Código Civil afirme su naturaleza de cosa juzgada entre las partes (artículo 1816 del Código Civil), en el sentido de que las partes no pueden desconocer la fuerza vinculante del contrato. El acuerdo homologado surte además los efectos previstos en el ordenamiento, señaladamente la posibilidad de seguir «los trámites previstos para la ejecución de sentencias» (artículos 1816 del Código Civil y 415.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero de aquí no se sigue que el ordenamiento asimile sentencia y acuerdo homologado.

Bien al contrario, la transacción, aun homologada judicialmente no es una sentencia y por ello carece de su contenido y efectos por cuanto, al carecer de un pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto, nada impide su impugnación judicial en los términos previstos en la Ley (artículo 1817 del Código Civil).

El auto de homologación tampoco es una sentencia pues el juez se limita a comprobar la capacidad de los otorgantes para transigir y la inexistencia de prohibiciones o limitaciones derivadas de la Ley (artículo 19 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), pero sin que lleve a cabo ni una valoración de las pruebas ni un pronunciamiento sobre las pretensiones de las partes (artículo 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). No cabe en consecuencia amparar las afirmaciones del escrito de recurso que pretenden equiparar el supuesto de hecho al de presentación en el Registro de la Propiedad del testimonio de la sentencia que habría puesto fin al procedimiento ordinario.

Esta Dirección General ha señalado que la homologación judicial no altera el carácter privado del documento pues se limita a acreditar la existencia de dicho acuerdo. Las partes no podrán en ningún caso negar, en el plano obligacional, el pacto transaccional alcanzado y están obligados, por tanto, a darle cumplimiento.

Si bien es cierto que en virtud del principio de libertad contractual es posible alcanzar dicho acuerdo tanto dentro como fuera del procedimiento judicial, no es menos cierto que para que dicho acuerdo sea inscribible en el Registro de la Propiedad deberán cumplirse los requisitos exigidos por la legislación hipotecaria.

3. Ahora bien, no obstante lo anterior, este centro Directivo ha establecido su posibilidad en los casos, en que por existir un convenio regulador entre los esposos, conforme a los artículos 90 y 103 del Código Civil, se atribuye a uno de ellos el domicilio conyugal en base a la excepcional norma que los preceptos indicados establecen, como quiebra y excepción de lo establecido en el artículos 1462 el Código Civil y 3 de la Ley Hipotecaria. Con relación a los convenios reguladores de la nulidad, separación o divorcio la calificación registral no entra en el fondo de la resolución judicial, ni en la validez del convenio regulador aprobado judicialmente, sino en si tal convenio constituye título inscribible para la práctica del asiento registral teniendo en cuenta los aspectos susceptibles de calificación registral conforme a los artículos 100 del Reglamento Hipotecario y 522 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que hace referencia a la calificación registral de los obstáculos derivados de la legislación registral. La determinación de si el convenio regulador aprobado judicialmente constituye o no título hábil para la inscripción de los actos realizados en el mismo está sometido a la calificación registral, porque la clase de título inscribible afecta a los obstáculos derivados de la legislación del Registro, en cuyo artículo 3 de la Ley Hipotecaria se prevén diferentes clases de documentos públicos en consonancia con cada uno de los actos a que se refiere el artículo 2 de la propia Ley, sin que sean documentos intercambiables sino que cada uno de ellos está en consonancia con la naturaleza del acto que se contiene en el correspondiente documento y con la competencia y congruencia según el tipo de transmisión de que se trate.

Por eso, esta Dirección General ha venido señalando qué actos o transmisiones cabe inscribir en virtud de un convenio regulador aprobado judicialmente, cuya validez no se discute, y qué actos precisan de una escritura pública otorgada con posterioridad al convenio y sin prejuzgar la validez de éste.

Este Centro Directivo así ha entendido que forma parte de las operaciones de liquidación la atribución de la vivienda familiar incluso en el supuesto de que su titularidad pertenezca por mitades a los cónyuges por adquisición realizada antes del matrimonio pues en este supuesto su evidente afección a las necesidades del matrimonio justifica sobradamente su inclusión junto a los bienes adquiridos constante el régimen matrimonial (Resoluciones de 11 de abril y 7 de julio de 2012).

No cabe duda de que la liquidación de los bienes adquiridos por los cónyuges en consideración a su vida en común es cuestión que debe incluirse en los efectos del cese de esa vida en común. Con mayor razón al tratarse de la vivienda familiar ya que uno de los aspectos que por expresa previsión legal ha de regularse en los supuestos de nulidad, separación o divorcio del matrimonio, es el relativo a la vivienda familiar (cfr. Resoluciones de 11 de abril y 19 de mayo [2ª] de 2012) y obedece la exigencia legal de esta previsión a la protección, básicamente, del interés de los hijos; por lo que no hay razón para excluir la posibilidad de que el convenio regulador incluya la adjudicación de la vivienda familiar. El artículo 90 del Código Civil, aunque hace referencia a la atribución del uso de la vivienda familiar, no significa que excluya la adjudicación del dominio de dicha vivienda si ambos cónyuges están de acuerdo. Así mismo las previsiones acordadas por los cónyuges para regular las consecuencias de la separación o divorcio, que incidan sobre los aspectos que la crisis familiar hace necesario abordar (y es indudable que la vivienda familiar es uno de tales aspectos), produce plenos efectos jurídicos una vez aprobados judicialmente (cfr. artículo 90 del Código Civil).

4. En el supuesto de este expediente, no consta sin embargo que se haya alcanzado por los cónyuges un acuerdo plasmado en el convenio regulador, ni el acuerdo ha sido aprobado judicialmente en un proceso de crisis matrimonial: separación, nulidad o divorcio. En el convenio inicial aprobado judicialmente, se pactó la atribución del uso de la vivienda familiar a favor de la esposa, sin previsión alguna sobre la futura disolución de la comunidad existente sobre la misma. El procedimiento en el que se produce el acuerdo transaccional es un ordinario de división de cosa común y ni en la documentación aportada ni en el acuerdo homologado se hace referencia alguna a que la extinción de comunidad solicitada en la demanda tenga su origen en la liquidación de la comunidad conyugal.

En nada cambia lo anterior la modificación del convenio llevada a cabo en procedimiento 1134/2014 y que culminó en sentencia dictada el 6 de mayo de 2015, ya que por no constar inscrita, ni haberse acompañado al documento calificado, por lo que no puede tenerse en cuenta para la resolución de este expediente ex artículo 326 de la Ley Hipotecaria. No obstante, en ella se acordó únicamente la extinción de dicho derecho de uso que tenía la esposa al extinguirse también el resto de medidas en su día acordadas (pensión alimenticia y guarda y custodia) y en esta ocasión tampoco se hizo alusión alguna a la extinción de la comunidad existente sobre la finca, supuesto en el cual habrían sido de aplicación las anteriores consideraciones, por lo que no tiene virtualidad subsanatoria del defecto contenido en la nota de calificación.

En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación del registrador.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 4 de mayo de 2016.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.

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